山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋06民终804号
上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1964年1月18日出生，汉族，农民，朔州市人。
委托诉讼代理人：刘斌，男，1956年1月8日出生，汉族，农民，朔州市人，系**哥哥。
委托诉讼代理人：段青茂，山西茂正律师事务所执业律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1961年8月28日出生，汉族，朔州市人，无业。
委托诉讼代理人：**，男，1964年1月18日出生，汉族，农民，朔州市人。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省煤炭地质115勘查院，住所地：大同市新平旺校南街。
法定代表人：张统军，职务：院长。
委托诉讼代理人：薛宇峰，北京大成（太原）律师事务所执业律师。
上诉人**、***与上诉人山西省煤炭地质115勘查院（以下简称115勘察院）因用益物权纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘斌、段青茂，上诉人***之委托诉讼代理人**，上诉人115勘查院之委托诉讼代理人薛宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**上诉请求：1、依法撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初2596号民事判决第一项，并改判被上诉人补偿上诉人5081676.34元；2、依法撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初2596号民事判决第二项，并改判上诉人不给付被上诉人土地使用费；3、本案诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在租赁土地上临时性经营设施经依法评估价值为5081676.34元，故上诉人应得到的补偿为5081676.34元。首先，在诉争土地四至范围有争议的情况下，一审法院以被上诉人认可的建筑物在其土地范围内予以认定，缺乏事实和法律依据。双方对该幅土地的四至确认有异，而土地范围又对确定补偿数额有关键性影响，应结合标志性建筑物、土地现实占有情况作出综合判断，而不是以被上诉人单方主张予以认定。在周边土地使用权相对明确的情况下，上诉人根据协议约定向村民讨要被侵占的土地，此外并未通过租用或者非法占用多占任何土地，上诉人现实占有的土地相比于当初协议约定的土地范围只可能更小不可能更大。法院应根据土地现实占有状况认定评估报告涉及的建筑物全部在补偿范围之内，认定的经营设施价值应为评估报告给出的5081676.34元，而不是1662133元。其次，根据双方签订的《土地管理授权书》第三条的约定，被上诉人在收回土地管理权时应给上诉人在授权期间临时性的经营设施给予适当补偿。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条对划拨用地收回补偿的规定，原国家土地管理局对该条的解释“适当补偿”是指直接损失，对上诉人的实际损失应当按照市场公允价值即评估价值予以补偿，一审判决以1662133元的30%为限进行补偿，只是评估价值的9.8%，与市场价值悬殊巨大。二、一审判决上诉人支付被上诉人土地使用费以每年1万元计算从2014年6月10日起至实际返还之日止明显错误。根据双方签订的《土地管理授权书》“二人全权管理，管理期限为十年，到期后再续签合同”之约定，合同到期后，被上诉人并没有依约续签合同，且在未依照合同约定给予上诉人任何补偿的情形下，强行要求上诉人退出租赁土地，故上诉人可合法行使履行抗辩权，不予返还土地，现人民法院判令上诉人支付被上诉人土地使用费于法无据。
115勘查院上诉请求：1、依法撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初2596号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初2596号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人从2014年6月10日起至实际交还上诉人44970.5平方米（约67亩）土地止，每亩每年1000元的损失费168000元；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有对各建筑物的权属归属及跨界建筑物作出认定，也没有对建筑物是否属于临时性经营设施作出认定即作出判决，要求上诉人进行补偿属于事实不清，证据不足。二、被上诉人诉请的25项建筑物均属于违法建筑，一审判决上诉人对违法建筑予以补偿，属于适用法律错误。三、一审法院判决被上诉人支付使用费以每年1万元计算从2014年6月10日起至实际返还之日止，属于事实不清，证据不足。
**针对115勘查院的上诉辩称，地上建筑得赔我，赔了才可以收回土地，赔不了收不回土地。115勘查院土地面积不是67亩，115勘查院是1985年从店坪村撤走的，从双方签署的土地管理授权书所说，撤走后土地长期无人管理，还有别人非法建筑，为防止土地流失或被别人非法占据，故双方签订了土地管理授权书，并允许**在该土地上进行临时性设施建设。合同其中第三条规定：“乙方在甲方授权期间，临时性的经营设施给予适当补偿”。115勘查院的土地从1985年开始无人耕种，已经变成了荒地，是**复垦后，在该土地上建大棚种蔬菜、杏树，仍然从事农业，**建大棚不违法，不违约，不需要什么规划。在土地上建大棚等设施是双方合同的约定，也是被上诉人同意批准的，现在既然要收回土地，根据最高院关于实施民法通则86条规定，有约定的应该按照约定给予补偿。
115勘查院针对**的上诉辩称，一、**要求115勘查院按照评估报告5081676.34元补偿无事实及法律依据。1、根据合同约定：“乙方在甲方授权期间临时性的经营设施给予适当补偿”即合同约定的补偿标准有四点：授权时间、授权土地范围、自建的、临时性经营设施。**主张的补偿并不符合合同约定，至少其并未举证证明符合合同约定的补偿标准。2、**未经115勘查院同意，在未取得建设工程规划许可证以及未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的房屋及建筑物属于违法建筑，依法不应补偿。被上诉人在住宅性质的土地上建设大棚、彩钢房等没有经房管局批准。3、《评估报告书》的评估目的，旨在确定为被上诉人的部分资产提供参考意见，不对被评估资产产权及权属情况进行调查。在未查明**诉请的建筑设施是否符合合同及法律规定之前，要求按照评估价格予以补偿没有依据。二、**应当依法支付土地使用费。出租人的主要义务时提供租赁物，承租人主要义务是支付租金，在115勘查院已经履行全部义务的情况下，**拒不履行支付义务，甚至在法院判决后仍然据不履行生效判决的义务，不仅严重违约，更是违法，**应当向115勘查院支付土地使用费。
**、***向一审法院起诉请求：判令115勘查院给付**、***地上建筑物、附着物及经营性设施等补偿费5081676.34元。
115勘查院向一审法院反诉请求：判令**、***支付115勘察院从2014年6月10日起至反诉时土地44970.5平方米（约67亩）的损失费168000元（以每亩每年1000元损失计算至被反诉人交还土地止）。
一审法院认定的事实：2004年6月9日，山西煤田地质勘探115队（现更名为山西省煤炭地质115勘查院）作为甲方与**、***作为乙方签订了《土地委托管理受权书》，双方约定：甲方将其在朔州市店坪村边约67亩土地委托**、***全权管理，管理期限为十年，到期后再续签合同，并按下列条款执行。一、该综土地属国家所有，该综土地的使用权为山西煤田地质勘探115队所有，任何人不经国家或使用权者的同意，不得转让、出售、出租、占用或在内建筑永久性构筑物。二、乙方在管理该综土地期间，有权对违法侵占使用者进行清理，令其退出，有权在土地范围内进行临时性经营活动，并上缴甲方费用1万元/年，乙方在管理期间必须确保不再出现被他人侵占，不得转让或建设永久性构筑物。三、根据国家政策和甲方的要求需收回委托管理权时，乙方必须无条件的交回管理权，不得借故缓交和不交（但乙方在甲方授权期间临时性的经营设施由甲方给予适当的补偿），否则造成甲方损失，乙方应承担相应的法律责任和经济损失。四、甲方如处置该综土地使用权时，在条件许可的情况下，可优先考虑乙方。合同签订后，甲方将该综土地交由乙方管理使用，乙方在管理期间建设了经营性设施等，根据评估报告经一审法院认定核算价值为1662133元。合同到期后，115勘查院于2015年向一审法院提起诉讼，要求**返还土地并支付下欠管理费9万元，一审法院于2015年6月29日作出（2015）朔民初字第327号民事判决书，判决**返还土地并支付管理费9万元，**在本判决书生效后指定的期限内未归还土地，仍继续占用、使用该土地。
一审法院认为，**、***作为乙方与山西煤田地质勘探115队（现更名为山西省煤炭地质115勘查院）作为甲方签订的《土地委托管理受权书》是双方的真实意思表示，且内容不违反相关法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，应当受法律保护。从合同内容看，该合同名为土地委托管理合同，实为土地租赁合同。关于本诉部分，合同中约定到期后双方可续签合同，如果甲方要求收回土地委托管理权时，乙方必须无条件交回土地管理权，但甲方应当对乙方的经营设施给予适当的补偿。合同到期后，甲方于2015年向一审法院提起诉讼，要求乙方交回土地管理权，一审法院于2015年6月29日作出（2015）朔民初字第327号民事判决书，判决**于本判决生效后十五日内交还115勘查院土地，该判决已生效，即双方的合同关系已终止，故115勘查院应当对**、***的经营设施给予适当的补偿，一审法院以认定的经营设施价值1662133元酌定以30%为限进行补偿。关于反诉部分，合同到期后，双方未续签合同，且115勘查院以诉讼的方式向**、***已收回其土地，但**、***仍继续占有、使用该土地，已构成违约，应当承担违约责任，一审法院参照前合同约定酌定**、***以每年1万元向115勘查院支付相应的土地使用费。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百四十七条规定，判决：一、山西省煤炭地质115勘查院补偿**、***的经营设施费计498640元；二、**、***支付山西省煤炭地质115勘查院土地使用费以每年1万元计算从2014年6月10日起至实际返还土地之日止。上述履行内容限本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费54206元，由山西省煤炭地质115勘查院负担；反诉受理费1830元，由**、***负担。
二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、**、***诉请115勘查院补偿5081676.34元的请求应否支持；2、115勘查院提出的由**、***支付被占有的67亩土地，从2014年6月10日起至起诉时以每亩每年1000元计算的损失费168000元之请求应否支持。
关于争议焦点一，**、***诉请115勘查院补偿5081676.34元请求应否支持的问题。**、***认为，根据双方签订的《土地管理授权书》第三条的约定，115地质勘查院在收回土地管理权时应给**、***在授权期间临时性的经营设施给予适当补偿。在租赁土地上临时性经营设施经依法评估价值为5081676.34元，故应得到的补偿为5081676.34元，一审判决以1662133元的30%为限进行补偿，只是评估价值的9.8%，与市场价值悬殊巨大。115地质勘查院认为，**未经115勘查院同意，在未取得建设工程规划许可证以及未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的房屋及建筑物属于违法建筑，依法不应补偿。本院认为，双方签订的《土地管理授权书》意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，且已经生效判决确认为有效合同。在合同有效的前提下，案涉建筑物应否由115地质勘查院依照合同约定给*****适当补偿系双方争议的核心。首先**、***的诉讼请求系依据《评估报告书》主张补偿5081676.34元，《评估报告书》记载，经评估的资产共有25项，共计5081676.34元。案涉25项资产可分为两部分，一部分为合同签订前原有资产包括房屋、水塔等，一部分为合同签订后，**、***投资新建的其他资产。对于合同签订前的原有资产，非**、***投资建设，其不具有财产利益，故其请求115地质勘查院给予补偿无法律依据。第二，关于**、***在合同签订后投资建设形成的资产应否补偿的问题。双方签订的《土地管理授权书》第三条约定，授权期间临时性的经营设施由甲方（即115地质勘查院）给予适当的补偿。同时《土地管理授权书》第二条又约定：不得转让或建设永久性构筑物。依照双方合同中的上述约定，双方合同期满后115地质勘查院给予**、***适当补偿应具备如下条件：一为“临时性”的经营设施，二应不是“永久性”构筑物。因**、***请求获得补偿的设施为建筑物，而**、***又未提供案涉建筑物的建设工程规划许可证以及其他批准、核准、备案文件，故案涉建筑物是“临时性”的经营设施还是“永久性”构筑物、是合法建筑还是违法建筑均无法确定。最高人民法院《第八次民事审判工作会议纪要》第21条规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。”依照上述规定，人民法院在审理民事案件过程中无权对建筑物的性质作出认定。建筑物系合法建筑还是违法建筑、系临时性设施还是永久性构筑物应由行政机关依法作出认定。基于我国法律对建筑物的特别规定，本案案涉建筑物在未取得合法手续之前，**、***虽然对建筑物形成事实上的占有和使用，也无法对建筑取得所有权。在**、***未取得案涉建筑物所有权、对案涉建筑是否具备合同约定的补偿条件无法确定之前，**、***请求115地质勘查院补偿的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，115勘查院提出的由**、***支付被占有的67亩土地，从2014年6月10日起至起诉时以每亩每年1000元计算的损失费168000元之请求应否支持。本院认为，115地质勘查院请求**、***向其返还土地的诉讼请求，生效判决已经做出处理。115地质勘查院以**、***拒不履行生效判决确定的返还土地义务为由，要求二人赔偿损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零七条规定，其应当在执行程序中主张，并由执行法院确定。一审法院违反民事诉讼“一事不再理”原则予以判决，显然错误，依法应予纠正。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第五百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初2596号民事判决；
二、驳回**、***对山西省煤炭地质115勘查院的诉讼请求；
三、驳回山西省煤炭地质115勘查院对**、***的反诉请求；
一审本诉案件受理费54206元，由**、***负担；反诉案件受理费1830元，由山西省煤炭地质115勘查院负担；山西省煤炭地质115勘查院预交的二审案件受理费11466元，由山西省煤炭地质115勘查院负担，**、***预交的二审案件受理费43464元，由**、***负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 晔
审判员 Ｘ Ｘ
审判员 丰德胜
二〇一八年十二月二十九日
书记员 王 敏