广佛肇（怀集）经济合作区投资开发有限公司、太平洋建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤12民终1336号

上诉人（原审原告）：广佛肇（怀集）经济合作区投资开发有限公司，住所地广东省怀集县闸岗镇郊际工业园I-1-05地块，统一社会信用代码9144122405676590XF。

法定代表人：邓建怀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏琳，广东洊江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄永青，广东洊江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号，统一社会信用代码91320000608946953Q。

法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴春林，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏交科交通设计研究院有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区高教园区科技路12号，统一社会信用代码9132089113943038X1。

法定代表人：陈大庆。

上诉人广佛肇（怀集）经济合作区投资开发有限公司（以下简称怀集投资公司）因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、江苏交科交通设计研究院有限公司（以下简称江苏交科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2017）粤1224民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人怀集投资公司的委托诉讼代理人魏琳、被上诉人太平洋公司的委托诉讼代理人吴春林到庭参加诉讼。被上诉人江苏交科公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

怀集投资公司上诉请求：1.维持一审判决第一判项并撤销第二判项，改判太平洋公司、江苏交科公司退回多计多付的工程款6184400元给怀集投资公司；2.本案的一、二审诉讼费、财产保全费和鉴定费均由太平洋公司、江苏交科公司承担。

事实和理由：2014年12月9日，怀集投资公司与太平洋公司、江苏交科公司就位于案涉项目以怀集投资公司为发包人，太平洋公司、江苏交科公司为承包人签订了《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC+BT项目合同》，双方在该合同中对各自的权利和义务进行了约定。该项目履行地点为怀集县怀城镇广佛肇工业园区内。在合同履行过程中，因情势发生变化，怀集投资公司与太平洋公司、江苏交科公司经协商于2016年6月30日签订了《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC+BT项目终止协议》，终止了上述合同。合同终止后，双方对已完成的工程量进行工程造价结算，工程造价为295846923.69元，并送怀集县财政投资评审中心审核。怀集县财政投资评审中心经委托广州建成工程咨询股份有限公司对已完成工程量进行工程结算评审，于2016年7月4日作出了《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC+BT项目工程结算评审报告》，审定工程结算造价为290927301.95元。其后，怀集投资公司预留质保金后，把应付的工程款扣减已支付部分的余额悉数支付给太平洋公司、江苏交科公司。2017年9月，怀集县财政投资评审中心经相关职能部门审核，发现多计了以下工程款：（1）防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费共款783300元；（2）未按项目合同约定1%，按2%高计预算包干费率，多计工程款2741500元；（3）强夯地基高套定额，多计工程款2362600元；（4）重复计算机械台班电费和未调整柴油发电机组柴油消耗量，多计工程款297000元。四项共多计工程款6184400元。鉴于此情况，怀集县财政局分别于2017年10月13日和2017年10月23日致函、复函太平洋公司、江苏交科公司，要求太平洋公司、江苏交科公司将怀集投资公司多付的工程款6184400元退还给怀集投资公司。但太平洋公司认为怀集县财政局提出的多计工程款6184400元缺乏事实根据，拒绝退还该工程款给怀集投资公司，遂形成本案诉讼。现经一审审理，仅认定预算包干费存在多付2741500元的事实，而对于防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费783300元、强夯地基工程款2362600元、机械台班电费以及柴油发电机组柴油消耗费用297000元，合共3442900元均未认定存在多计多付，这与广州建成工程咨询股份有限公司的审计结果严重不相符，且缺乏理据。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。

太平洋公司辩称，双方当事人对案涉工程项目进行验收交付和结算后，于2016年7月共同确认并签署了《工程结算评审定案表》。对于该工程《工程结算评审报告》《工程结算评审定案表》的评审机构均注明是怀集县投资评审中心并加盖了印章，在《工程结算评审定案表》上，怀集投资公司注明“同意评审意见”并加盖公章，太平洋公司也注明“同意评审结果”并加盖了公章，评审机构怀集县财政投资评审中心并加盖了公章。由此可充分说明该《工程结算评审报告》和《工程结算评审定案表》当初是怀集县财政投资评审中心出具、经双方当事人明确确认的，是三方的真实意思表示，同时不违背法律禁止性的规定，应认定合法有效。二、最高人民法院和全国部分地方法院对双方达成结算协议和已确认的工程结算评审定案后，一方提出异议的处理规定均以双方确认的结算协议为结算依据。三、建设工程施工合同是平等主体之间的协议，当事人有权协商作价，没有任何法律法规强制要求双方当事人必须按照鉴定价或评估价进行结算。因此，即使鉴定意见或职能部门审核所确定的工程造价是有理由的，在承、发包双方已经签订结算协议的前提下，也应当尊重当事人的意思自治，以双方协商确定的价格作为结算依据，而不论该协议结算价格高于抑或低于鉴定价格，法律不应予以干涉。四、怀集投资公司诉状中称“怀集县财政投资评审中心经相关职能部门审核，发现多计四项款项总计6184400元”的诉求实际上是对已合法生效的《工程结算定案表》和《工程结算评审报告》的一种公然违背，其提供的证据也不能证明太平洋公司有多收工程款，此主张无任何法律依据。因为此前的《工程结算评审报告》及《工程结算评审定案表》也是怀集县财政投资评审中心出具的并经过了合同双方当事人的确认，鉴于怀集县财政投资评审中心与怀集投资公司的行政法律关系，和怀集投资公司与太平洋公司之间的民事法律关系属于不同的法律关系。此后怀集县财政技资评审中心经相关职能部门的审核是国家对建设单位即怀集投资公司资金的监督管理，财政部门的相关规定和职能部门的审核是对怀集投资公司基本建设资金的流向和流量等使用情况进行的行政上的管理。怀集县财政投资评审中心不是《中山大涌(怀集)产业转移工业园路网工程EPC+BT项目合同》的相对人，此后其任何决定均不影响合同双方当事人的权利的行使和义务的履行。五、案涉工程已经竣工验收合格，并交付使用一年之久，《工程结算评审报告》《工程结算评审定案表》系合同双方当事人真实意思表示并且是怀集县财政投资评审中心出具的，内容具实且合法有效，三方均应遵循和如约履行，并且已得到合同当事人的实际履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回怀集投资公司的上诉请求。

江苏交科公司未作答辩。

怀集投资公司向一审法院起诉请求判令：1.太平洋公司、江苏交科公司退回多计付的工程款6184400元给怀集投资公司；2.本案诉讼费由太平洋公司、江苏交科公司承担。

一审法院认定事实：怀集投资公司为发包人，太平洋公司、江苏交科公司为承包人，双方于2014年12月9日签订了《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同》，该合同约定主要有：工程地点位于中山大涌（怀集）产业转移工业；工程内容为：道路工程、桥梁工程、排水工程，绿化工程、交通工程、照明工程，设计、勘察；合同工期24个月；工程质量标准为符合国家质量验收标准；合同价款暂定工程造价547081558.77元，经发包人监理审核确认，按承包人实际已完成且经验收合格的工程量由承包人委托有资质的机构核计实际工程造价，再经发包人或委托造价结算公司审核后报怀集县财政投资评审中心审定为最终有效工程造价（最终不得超过怀集县财政投资评审中心审定后的总价）；竣工结算为竣工报告批准后，承包人应由具备资质的造价结算机构编制工程决算，决算经发包人审核后报怀集县财政投资评审中心审定，审定后办理竣工结算；本合同在履行中发生争议，双方协商不成的，依法向肇庆市有管辖权的人民法院起诉。对预算包干费问题，上述合同的专用条款23.3（4）费率的确定约定为“定额管理费按四类地区类别计算；文明施工与环境保护、临时设施、安全施工费率按2.9%计算;夜间施工、交通干扰、赶工、文明工地、地下管线交叉降效等暂不计算；材料检验试验费费率按0.2%计算，预算包干费率按1%计算；危险作业意外伤害保险费费率按0.17%计算；税金费率按3.413%计算；利润按人工费的18%计算”。

太平洋公司、江苏交科公司对承建工程展开施工，至2016年6月30日，双方签订了《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同终止协议》，主要条款有：终止EPC＋BT项目合同：1.鉴于实际情况，终止双方于2014年12月9日签订的《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同》，原EPC＋BT项目合同双方对未完成的工程项目，不再履行各自的权利与义务（原合同有关结算条款和争议解决条款继续有效）。对已完成并验收合格的工程项目，双方签订《工程质量保修书》；2.终止EPC＋BT项目合同后，不解除承包人应当承担已完工且验收合格工程项目的责任和义务；3.承包人完善资料，做好工程竣工验收、工程结算工作；4.双方签订本终止协议及工程结算价款确认后，发包人按本协议支付条款支付工程结算款；工程实际完成情况为至本协议签订之日止，因情势发生变化，承包人已完成的工程项目有：横洞片区3条道路长2023米、闸岗片区7条道路长6803米，工程建设内容包含道路、给排水、照明、电力及通信管网等工程，完成工程建安投资约2.96亿元，占审定预算价的66.80%，工程勘察设计费及其他费约2000万元，具体以怀集县财政投资评审中心评审结果为准。终止协议签订后，双方对该工程项目进行了验收交付和结算，并于2016年7月4日，怀集县财政投资评审中心会同广州建成工程咨询有限公司结算评审，作出《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目工程结算评审报告》审定结算造价为290927301.95元，该报告的附件有：工程结算评审定案表、结算书，已由怀集投资公司和太平洋公司、江苏交科公司双方及怀集县财政投资评审中心的相关人员签字及盖章确认。对工程款的付款义务，当事人确认已经履行。

2017年10月13日，怀集县财政局向怀集投资公司和太平洋公司、江苏交科公司发出《关于要求确认并退回中山大涌（怀集）产业转移工业园区路网工程EPC＋BT项目多计工程款的函》，以鉴于省审计组对中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目结算结果提出异议，经我局评审中心复核为由，认定多计了以下工程款：（1）在没有有效证明资料下多计防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费共款783300元；（2）未按项目合同约定1％，按2％高计预算包干费率，多计工程款2741500元；（3）强夯地基高套定额，多计工程款2362600元；（4）重复计算机械台班电费和未调整柴油发电机组柴油消耗量，多计工程款297000元。四项共多计工程款6184400元。请怀集投资公司和太平洋公司、江苏交科公司5天内复核和确认，并将多计工程款6184400元，由太平洋公司、江苏交科公司退回给怀集投资公司，否则采取法律途径追索。太平洋公司复函后，怀集县财政局又于同年10月23日致函太平洋公司、江苏交科公司，主要是对多计工程款说明原因和理由，怀集县财政局的函件中，其中，一、对防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费问题作出说明为：防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费分别是地方政府依法向社会征收的行政事业性收费和建筑施工企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险所支付的保险费用。根据广东省市政工程综合定额（2010）规定标准、怀集县建设（房管）局《关于发布2010年下半年建设工地人工、材料参考价格通知》怀建〔2011〕1号文第五点‘因各工程实际情况有别，原计价程序表规费项中的“防洪工程维护费”、“施工噪音排污费”预算暂不计入，结算时以实际发生量计算’的规定以及肇庆市建设局《关于我市实施建筑意外伤害保险工作的通知》（肇建〔2006〕7号）文件第三点第2小点“建筑工程意外伤害保险费用结算标准：结算时按上述标准的实缴金额结算，列入规费项下”的有关规定，施工方必须提供相关有效、合法的缴费证明并以实际发生量或实缴金额才能计算相关费用。至目前止，你公司未能提供有效、合法的缴费证明，如未能在10月25日前向我中心提供证明材料，我中心对该项费用不予确认；二、对未按项目合同约定1％，按2％高计预算包干费率问题写明：根据《中山大涌（怀集）产业转移工业园区路网工程EPC＋BT项目合同》约定，该项目工程预算包干费为1%，依据《广东省建设工程计价通则2010》第3.2.12规定,预算包干费第2小点,工程结算时,按照合同约定计算。合同没有约定或约定不明的，按照广东省建设工程综合定额相应规定计算。因此，相关审定的工程预算总造价内所包含的预算包干费不能改变合同的约定，因此，该工程项目结算评审应按合同约定的费率1%执行。由于太平洋公司答复以缺乏事实根据为由，拒绝退还上述多计工程款6184400元，怀集投资公司提起诉讼。

为解决怀集县财政投资评审中心及广州建成工程咨询有限公司结算评审作出《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目工程结算评审报告》中存在的审计真实性问题，在本案诉讼期间，该工程管理部门委托广州金良工程咨询有限公司进行结算复核，2018年12月，作出了《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目结算复审报告》，复核意见为：1.关于规费中的防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费问题，此项在没有有效证明资料下多计78.33万元;2.关于机械台班电费和未调整柴油发电机组柴油消耗量，没有多计工程款29.7万元；3.强夯地基的问题没有高套定额；4.预算包干费按2%计算，是因为本工程没有全部施工完成，甲乙双方签订补充协议，结算以原来的施工图预算为基础，原预算中预算包干费按2%，因此广州建成工程咨询有限公司也按2%计算预算包干费。预算包干费按2%计算无相关文件依据，应按1%计算。对上述结算复审报告，怀集投资公司没有异议。太平洋公司存在异议，但不申请重新进行工程造价结算评估。

该院于2017年11月9日，以（2017）粤1224财保49号《民事裁定书》裁定对被申请人太平洋公司名下的银行存款在625万元范围内予以查封和冻结，申请人怀集投资公司交纳财产保全申请费5000元。2018年11月30日，该院又裁定续行冻结被申请人太平洋公司在中国农业银行股份有限公司桂城支行账户44×××56号存款625万元，期限为一年。

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。怀集投资公司和太平洋公司、江苏交科公司自愿签订《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同》进行相关工程的建设施工，之后双方对太平洋公司、江苏交科公司施工的工程进行结算，并协商签订《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同终止协议》，对施工工程进行处理，上述合同没有违反法律、法规规定，合同合法有效。争议的焦点主要是：关于规费中的防洪工程维护费、危险作业意外伤害保险费783300元和预算包干费的2741500元是否属于多计工程款。

（一）关于规费中的防洪工程维护费、危险作业意外伤害保险费的计算问题。怀集投资公司和太平洋公司、江苏交科公司签订《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同》的专用条款约定予以计算，特别是危险作业意外伤害保险费费率明确约定按0.17%计算，怀集县财政评审中心去函给太平洋公司时，引用的依据即“根据广东省市政工程综合定额（2010）规定标准、怀集县建设（房管）局《关于发布2010年下半年建设工地人工、材料参考价格通知》及肇庆市建设局《关于我市实施建筑意外伤害保险工作的通知》（肇建〔2006〕7号）”，也明确防洪工程维护费、危险作业意外伤害保险费等规费，是可以算入工程结算的工程款范围。涉案工程的上述规费，是在双方终止施工协议过程中，经工程结算评审而予以计算，继而向太平洋公司、江苏交科公司支付该项规费783300元，属于发包人与承包人自行结算达成的结算协议，且已履行，这既是双方合同内约定的规费项目，也符合本地区建筑行政管理部门制订的规章规定可以计算的项目，该院予以维持，因此，怀集投资公司请求太平洋公司、江苏交科公司返还该费用，该院不予支持。由于双方已签订终止协议且已作结算，怀集投资公司以太平洋公司、江苏交科公司未提供有效的证明资料证明支出，无法通过财政评审而要求返还的主张，该院不予支持。

（二）关于预算包干费的计算标准问题。双方签订《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同》的专用条款约定预算包干费率按1%计算。在双方终止施工协议后进行的工程结算评审中，负责评审的广州建成工程咨询有限公司以施工图预算为基础，以原预算的2%计算了预算包干费，超出了双方合同约定的结算工程款计价比例，怀集县财政局复核后和经广州金良工程咨询有限公司结算复审，已指出预算包干费的计算超出双方合同约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，计算涉案的预算包干费，应当按1%计算，由于在施工协议终止的审计结算中以2%计算并支付，为此太平洋公司、江苏交科公司多收工程款2741500元应当退还给怀集投资公司。太平洋公司、江苏交科公司以终止合同已履行为由，不同意退还的答辩意见，该院不予采纳。

综上所述,该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、限太平洋公司和江苏交科公司自该判决生效之日起十日内，退回多计付的工程款2741500元给怀集投资公司；太平洋公司和江苏交科公司互负连带清偿责任。二、驳回怀集投资公司的其他诉讼请求。若未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55090.80元，财产保全费5000元，合计60090.80元，由怀集投资公司负担35090.80元，太平洋公司和江苏交科公司共同负担25000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

另查明，一审中，怀集投资公司提交《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目结算复审报告》作为证据，该复审报告认为没有多计机械台班电费和未调整柴油发电机组柴油消耗量工程款297000元、强夯地基也没有高套定额（涉及工程款2362600元），怀集投资公司对此没有异议，但怀集投资公司没有因此而变更诉讼请求，一审法院认为怀集投资公司已将诉讼请求第1项变更为“判令太平洋公司和江苏交科公司退回多计付防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费783300元、预算包干费2741500元”，没有事实根据，本院予以纠正。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。怀集投资公司和太平洋公司、江苏交科公司自愿签订的《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同》《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同终止协议》是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，合同合法有效，各方当事人均应切实履行。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是太平洋公司和江苏交科公司是否应当退回案涉防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费783300元、强夯地基工程款2362600元、机械台班电费以及柴油发电机组柴油消耗费用297000元。

关于案涉防洪工程维护费和危险作业意外伤害保险费783300元的问题。第一，当事人签订《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目合同》中专用条款约定计算上述费用，特别是危险作业意外伤害保险费费率明确约定按0.17%计算，政府相关文件也明确防洪工程维护费、危险作业意外伤害保险费等规费可以算入工程结算的工程款范围。第二，危险作业意外伤害保险费是施工单位为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险所支出的费用，如果施工单位未办理该保险，则施工人员发生意外伤害的，由施工单位即太平洋公司自行负担所产生的损失。而案涉工程已经完工，防洪工程维护也已经完成。上述费用是在双方终止施工协议过程中，经工程结算评审而予以计算，继而向太平洋公司、江苏交科公司支付该项费用783300元，属于发包人与承包人自行结算达成的结算协议，且已履行。综上，上述费用既是双方合同约定的规费项目，也符合本地区建筑行政管理部门制订的规章规定可以计算的项目，双方已经自行结算并已履行，怀集投资公司请求太平洋公司、江苏交科公司返还该费用，理据不足，本院不予支持。

关于强夯地基工程款2362600元、机械台班电费以及柴油发电机组柴油消耗费用297000元的问题。虽然怀集投资公司没有变更诉讼请求，但怀集投资公司提交《中山大涌（怀集）产业转移工业园路网工程EPC＋BT项目结算复审报告》作为证据且对该复审报告没有异议，该复审报告认为双方的结算中没有多计上述工程款，怀集投资公司实际上已经放弃了对上述工程款的权利主张。因此，一审判决对怀集投资公司主张的上述费用不予支持，并无不当，本院予以维持。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审理和处理。

综上所述，怀集投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34343.2元，由上诉人广佛肇（怀集）经济合作区投资开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　任喜跃

审 判 员　张秀丽

审 判 员　梁达明

二〇一九年六月二十四日

法官助理　李结琼

书 记 员　吴兰芳