山东宁建建设集团有限公司与济宁天信装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民终字第1605号

上诉人（原审被告）济宁天信装饰工程有限公司，住所地济宁市开发区科苑路39号。

法定代表人杜明全，总经理。

委托代理人王拥华。

被上诉人（原审原告）山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路61号。

法定代表人杨根才，董事长。

委托代理人孙文艳。

被上诉人（原审第三人）济宁市第二人民医院，住所地济宁市红星东路107号。

法定代表人武文华，院长。

委托代理人刘某甲，该院院长助理。

上诉人济宁天信装饰工程有限公司（以下简称济宁天信公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2006年7月26日，原告山东宁某建设集团有限公司（以下简称山东宁某公司）与第三人济宁市第二人民医院（以下简称济宁二院）签订建设工程施工合同，合同约定，由原告承建济宁二院综合外科病房楼，原告山东宁某公司为总承包方。2006年10月19日，原告山东宁建公司、第三人济宁二院与济宁市东方建设工程监理公司对外科病房楼分包项目签订三方会商意见，约定由第三人济宁二院向分包某扣4.5%的配合费。2008年4月19日，第三人济宁二院将外科楼地面PVC建材铺贴工程分包给被告济宁天信公司，双方签订建筑装饰工程施工合同，合同附件为（1）施工图纸或作法说明；（2）工程项目一览表；（3）招投标文件；（4）甲方提供货物清单；（5）会议纪要；（6）设计变更；（7）其他。其中第11.6条约定，配合费按甲方（济宁二院）与总承包、监理签订的三方会商意见的要求，取工程造价的4.5%，向乙方收取并转交给总承包，由甲方（济宁二院）负责协调。

另查明，第三人济宁二院曾于2012年7月27日向济宁仲裁委员会申请仲裁，要求被告向第三人支付配合费63，999元（暂定）。济宁仲裁委员会仲裁庭认为，配合费涉及总承包人即案外第三人的权利，本案不宜裁决被申请人将配合费支付给申请人，涉案总承包人可另行主张权利。第三人济宁二院外科楼地面PVC卷材铺贴工程总造价为1，759，617.84元。

原审法院认为：发包人可以采取总包加平行发包的模式，当发包人将除主体工程以外的其他专业工程项目直接发包给其他承包人时，其施工条件往往需要总承包人配合才能满足。发包人与总承包人签订就总承包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。总承包人在切实提供了这些配合工作后，应向发包人收取的一定费用。在本案中，原告山东宁某公司作为总承包方与发包方济宁二院及监理方签订会商意见，约定配合费的收取方式及收取标准，则证明双方有关于配合费的约定，而原告又切实履行了配合义务使被告济宁天信公司承包的外科楼地面PVC建材铺贴工程顺利完工并交付使用。第三人济宁二院作为发包人有义务向总承包方即原告山东宁某公司支付因其分包行为而产生的配合费。在本案中，第三人济宁二院与被告济宁天信公司签订的建筑装饰工程施工合同第11条第六款约定：配合费按甲方（即第三人济宁二院）与总承包、监理签订的三方会商意见的要求，取工程造价的4.5%，向乙方收取并转交给总承包方，由甲方负责协调。该合同附件中第5项附有三方会商意见，则证明被告济宁天信公司对于配合费的收取方式、收取标准是同意的。因此，原告山东宁某公司要求被告济宁天信公司支付配合费有事实与法律依据，本院依法予以支持。对于被告辩称本案被告与原告无合同关系，被告没有给原告配合费的义务，配合费是对工程款的回扣，该回扣不受法律保护，即使有约定也不应当构成本案第三人不付及少付工程款依据的主张，本院不予支持。原告要求被告支付配合费79，182.8028元之主张，经济宁仲裁委员会委托的济宁经纬工程造价咨询有限公司鉴定，工程总造价1，759，617.84元。依照三方会商意见及建筑装饰工程施工合同的约定，配合费取工程总造价的4.5%计算，该约定不违反法律规定，本院依法予以确认，原告主张的配合费79，182.8028元，本院依法予以支持。对于被告主张的该案已过诉讼时效，经查明工程总造价是在2013年4月12日作出的，而配合费是依据总造价的4.5%计算，因此原告的主张未超过诉讼时效，被告的该辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十一条，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，判决：被告济宁天信装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宁某建设集团有限公司配合费79，182.80元。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，780元、保全费820元，共计2，600元，由被告济宁天信装饰工程有限公司负担。

上诉人济宁天信公司不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销一审判决。1、一审法院认定事实错误，适用法律错误。合同具有相对性，上诉人与被上诉人山东宁某公司之间并无直接的合同关系，山东宁某公司无权向上诉人直接主张配合费。2、一审法院审理程序违法，一审法院对该案没有管辖权。上诉人与济宁二院签订的《建筑装饰工程施工合同》第10条第2款约定本合同在执行中发生的争议双方同意由济宁市仲裁委员会仲裁，该仲裁约定当然包括有关配合费争议问题的解决，即排除了法院的管辖权，一审法院受理案件并审理违法。3、本案超过诉讼时效。2008年4月19日，上诉人与济宁二院签订《建筑装饰工程施工合同》，2008年12月济宁二院就开始验收并适用涉案工程，直至2013年9月13日前，被上诉人从未向上诉人主张过配合费。就三方会商意见内容可知，配合费在什么时间扣除是有时间约定的，而不是济宁二院拖欠几年工程款后有了鉴定结论才开始扣除，配合费早已超出了法定的诉讼时效期间。

被上诉人济宁宁某公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，且适用法律正确。上诉人与济宁二院签订的《建筑装饰工程施工合同》第11条第六项明确约定了配合费，且在该合同的附件中已明确列明三方会商意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条之规定，上诉人应当依照合同约定向山东宁某公司支付配合费。2、一审法院审判程序合法，对本案享有管辖权。上诉人与济宁二院约定双方争议由济宁市仲裁委员会仲裁，济宁二院也已就配合费问题申请了仲裁，济宁市仲裁委员会认定配合费是山东宁某公司的权利，山东宁某公司可另行主张权利。因此，被上诉人依照该裁决及《中华人民共和国民事诉讼法》规定的被告所在地人民法院另行提起诉讼，不存在管辖权问题。3、上诉人与被上诉人虽早在2008年就签订合同，但直到2013年4月12日确定工程总造价为1，759，617.84元，山东宁某公司于同一年向法院提起诉讼没有超过诉讼时效。4、山东宁某公司作为济宁二院综合外科病房楼工程总成包人，为上诉人在分包外科楼地面PVC卷材铺贴工程时切实提供安全防护设施、水电、施工道路、垂直运输等设施及便利，并为此支付了相关的费用，因此向上诉人要求配合费完全有事实及法律依据。

被上诉人济宁二院答辩称：一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确。答辩人综合外科病房楼建设由山东宁某公司建设，其间答辩人与济宁天信公司签订建筑装饰工程施工合同，将PVC工程承包给济宁天信公司施工，该合同第11.6款约定配合费由答辩人向上诉人收取后转交山东宁某公司。答辩人在与济宁天信公司建设工程合同仲裁纠纷一案中，答辩人要求济宁天信公司按照该约定支付配合费，仲裁裁决书以答辩人不是该配合费的所有权人为由，要求其权利人另行主张权利。现权利人山东宁某公司依法主张权利，符合法律规定。

二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。

本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、被上诉人山东宁某公司是否具备诉讼主体资格；2、人民法院对本案是否具有管辖权；3、本案是否超过了诉讼时效。关于焦点1，已经发生法律效力的济宁市仲裁委员会作出的济仲裁字（2012）第153／158号裁决书已经认定：“配合费涉及总承包人（山东宁某公司）即案外第三人的权利，本请求案不宜裁决被申请人（济宁天信公司）将配合费支付给申请人（济宁二院），涉案总承包人可另行主张权利。”即该裁决书认定了山东宁某公司的权利主体资格和诉讼主体资格，其据此向上诉人主张权利并无不当，上诉人主张山东宁某公司不具备诉讼主体资格与上述事实相悖，本院不予采信。关于焦点2，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。现上诉人没有证据证明其在应提交答辩状期间提出了管辖权异议，且其进行了应诉答辩，因此人民法院具有管辖权。上诉人主张人民法院对本案没有管辖权本院不予支持。关于焦点3，本案各方的合同及会商意见中均仅是约定了收取配合费的主体和比例，并未约定收取的时间，因此山东宁某公司有权随时主张权利。且上诉人工程款的确定时间为2013年4月12日，至山东宁某公司2013年9月13日起诉仅5个月，远不足2年，上诉人主张山东宁某公司的主张超过了诉讼时效，没有事实依据，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，780元，由上诉人济宁天信装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周英杰

审　判　员　　扈　琳

代理审判员　　吕玉宝

二〇一四年九月十六日

书　记　员　　刘纯子