***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)粤06民终8475号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：任远，广东千庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省佛山市三水区。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：***，广东都汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市顺德***投资有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：**，总经理。 被上诉人（原审被告）：广东润庆建设有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：郑肯原，广东金轮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东金轮律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人***、**、佛山市顺德***投资有限公司（以下简称**公司）、广东润庆建设有限公司（以下简称润庆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初34855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.变更一审判决第一项为***向***支付工程款73000元；2.**对前述债务承担连带责任；3.***、**、**公司、润庆公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决对***可收工程价款的数额及**、***垫资的数额均认定不清，导致对***应收工程款的计算有误，应予改判。1.***与***签订《顺德某星花园三期市政道路施工工程管理合作协议》前，***已向***先行支付了80000元管理费。即使需要按照协议扣除管理费，也应当将***前期支付的80000元计算在内，即***可收取的工程价款上限为1281200元[1430000元×(1-16%)+80000元]。2.**提交的垫资费用的票据中包含了其他工地的款项，不应作为案涉工程的垫资费用在***的应收工程款中进行扣减。（二）一审判决工程款利息从起诉之日起计算，属于认定事实不清。案涉工程在2019年10月23日完工，**也收到了润庆公司的工程款，工程款和***、**自行垫资的费用凭据均由***、**持有，***多次要求***与其对账和支付剩余工程款无果后，方向法院提起本案诉讼，因此案涉工程款利息应从工程完工之日即2019年10月23日起计算。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 **辩称，1.一审法院参照合同约定的工程款，扣减**、***垫付费用822136.40元，具有充分的事实依据。2.案涉合同为无效合同，在扣减**、***垫付的款项前，***无权请求工程款。3.***在主张工程款的基础上，还主张施工成本费用，会导致重复计算，从而双重获利。4.***主张扣减80000元管理费，没有任何依据。5.***在二审期间提交新证据的行为构成逾期举证，且没有正当理由，二审法院不应予以采信。6.***在提起本案诉讼之前，未就工程款及垫付情况与**结算、核对，一审判决自起诉之日起计算工程款利息，符合法律规定。 **公司辩称，**公司已按照与润庆公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定足额向润庆公司支付了工程款，**公司在本案中不存在欠付工程款的情况，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***要求**公司承担一、二审诉讼费用的诉请，维持原判。 润庆公司辩称，一审判决对润庆公司的处理是正确的，请求二审法院予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付工程1019734元（1430000元+160000元-183266元-97000元=1019734元）和利息78764元（利息的计算：2019年10月23日至2019年12月31日按照LPR4.25%计算，2020年1月1日至2021年10月18日按照LPR3.85%计算，暂计至2021年10月18日，实计至付清为止）；2.判令**公司和润庆公司对以上第一项承担连带责任；3.判令本案的全部诉讼费由***、**公司、润庆公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月28日，**公司（发包人）与润庆公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：佛山-某***-工-2018-0***），约定由润庆公司承****星花园三期市政道路工程，计价方式为含税固定总价包干形式，合同工期为30个日历天，合同价款为1480000元。合同的第三部分10.4.2条约定：工程全部完工后，乙方（广东润庆公司）向甲方（顺德**公司）提交付款申请、同等金额增值税发票并经甲方确认后10个工作日内，由甲方向乙方支付至合同暂定总价的70％。**公司主张已按照上述约定向润庆公司支付了工程款1036000元（合同暂定总价1480000元的70%）；并于2021年3月、5月根据润庆公司的资金周转困难事由付款申请，向其预付了120000元的工程进度款；上述共计已付1156000元。 2019年5月7日，润庆公司（发包人）与**（承包人）签订《企业内部承包责任合同书》，约定由**承****星花园三期市政道路工程，工程造价为1480000元，工程工期为30个日历天，合同还就承包费用、履约银行保函等进行了约定。 2019年3月25日，***（甲方）和***（乙方）签订《顺德某星花园三期市政道路施工工程管理合作协议》，约定由***承****星花园三期市政道路施工工程的一个合同段，采用固定总价包干形式，合同总价为1430000元。固定总价包干：包工、包料、包工期、包安全、***施工及施工期间发生的一切费用，如甲方原因对施工作出合同内的重大变更及合同外的施工要求，乙方可以办理签证手续。合同工期为30个日历天。协议第三条承包方式约定乙方根据甲方与建设单位于2019年3月签订的本建设工程施工合同承发包专用合同为依据。并按工程总造价的16%上缴给甲方作总承包的管理费（可按每一笔进度款收取），其余工程款在每次工程款到账的3个工作日内付入乙方指定账户。协议第五条第二款约定，工程全部款项必须先汇入甲方指定账户，再按甲方与兴建单位签订的合同付款条文办法按比例拨付给乙方，否则引起的一切经济责任由乙方负责。 案涉工程于2019年10月23日完工，润庆公司在工程完工确认函上**确认。***主张，至今只收到183266元工程款和97000元工人工资。**公司已经向润庆公司支付了工程款1036000元，另于2021年向润庆公司预付了120000元的工程款，共计已付1156000元。**称润庆公司累计收款为1136000元，润庆公司扣除16%税金后，将剩余的954240元支付给**。 一审法院认为，本案争议焦点在于，一是***主张的款项是否成立；二是***、**、**公司、润庆公司的责任问题。就上述争议焦点，分析如下： 一、关于***主张的款项是否成立的问题 第一，关于***主张的增加工程量160000元。首先，根据《顺德某星花园三期市政道路施工工程管理合作协议》第一条计价方式的约定，要证明存在合同外的施工，***需提交证据证明甲方（***）提出了合同外施工的要求，以及关于该合同外施工的签证手续材料，而***对此未提交任何证据佐证，且***、**不予认可，故***应承担举证不能的不利后果。其次，根据**公司与润庆公司签订的合同及润庆公司与**签订的合同来看，都未能反映案涉工程增加了工程量。故***所主张的16万元的增加工程款，一审法院不予支持。 第二，关于**主张应扣减16%的管理费的问题。按照***与***签订的案涉合同约定“并按工程总造价的16%上缴给甲方作总承包的管理费（可按每一笔进度款收取），其余工程款在每次工程款到账的3个工作日内付入乙方指定账户”，故***应收工程款应扣减16%的管理费。***可收取的工程价款上限为1201200元[1430000元×(1-16%)]。 第三，关于**和***垫付的费用。首先，在第一次庭审后，***并未按一审法院的要求在指定时间就***提供的垫付台账内容进行回复，仅在庭审中承认14万多元铺设沥青的项目是***垫资的。到了第二次庭审时，又仅认可有费用支付凭证对应的183266元。由此可见，***庭审中陈述前后矛盾。其次，**主张其和***关于案涉工程实际支付的费用为822136.40元，具体为石粉款84400元、水泥款15050元、石仔款34911元、沙款2550元、水泥砖900元、石材款90263元、灯管材料款2591元、交通设施划线等费用9290元、叉车费11630元、电线、电缆9739.40元、付铺透水砖等人工费144494元、检测费用86152元、沥青款146900元、付给***183266元。虽统计表为**单方制作，但每一项开支均有相应的收据或微信聊天记录等予以佐证，且合作协议约定***以“包干总价”的形式以1430000元的总价承接了案涉工程，合同约定由***“包工、包料、包工期、包安全、***施工及施工期间发生的一切费用”，而***并未提供证据证明其承担相关成本费用，应承担举证不能的不利后果。综上，对于**主张垫付的822136.40元（该款项包含了***自认扣除的工程款183266元和工人工资97000元），具体为石粉款84400元、水泥款15050元、石仔款34911元、沙款2550元、水泥砖900元、石材款90263元、灯管材料款2591元、交通设施划线等费用9290元、叉车费11630元、电线、电缆9739.40元、付铺透水砖等人工费144494元、检测费用86152元、沥青款146900元、付给***183266元，一审法院予以采信。 综上，***应收工程款为379063.6元（1201200元-822136.40元）。 二、关于支付条件是否成就的问题 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据庭审双方举证及陈述意见，***作为无相应施工资质的自然人承接案涉工程已违反了法律的强制性规定，因此案涉《顺德某星花园三期市政道路施工工程管理合作协议》应认定为无效合同。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如上所述，因《顺德某星花园三期市政道路施工工程管理合作协议》认定为无效合同，***与***就工程款的付款时间节点约定亦无效。本案的案涉工程已于2019年10月23日完工，故***要求***立即支付工程款的请求，一审法院予以支持。 三、关于利息的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因***在起诉前未就***、**垫付的费用等进行结算和核对，故利息的起算时间应从起诉之日（即2021年12月2日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，超出部分，一审法院不予支持。 四、关于**的责任问题 根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”。案涉工程实际为**从润庆公司处承包，再由***与***签订案涉《顺德某星花园三期市政道路施工工程管理合作协议》，**与***就案涉工程为合伙关系，共享收益，共担风险，故二人应当对案涉工程的欠付工程款承担连带支付责任。 五、关于润庆公司的责任问题 ***并未提供证据证明其与润庆公司存在合同关系，应承担举证不能的不利后果。综上，合同具有相对性，案涉合同实际上的当事人是***和***。***请求润庆公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。 六、关于**公司的责任 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 **公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，根据庭审双方举证及陈述显示，**公司已按其与润庆公司约定的时间节点支付了工程款。故***请求**公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、***在判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款379063.6元及利息（利息计算方法：379063.6元为本金，从2021年12月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、**对***上述第一项债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为7343.24元，由***负担4543.24元，由***、**负担2800元。 二审期间，***围绕上诉请求向本院提交了挖机与拖机费收据、石粉送货单、灯管材料送货单、外运泥送货单、砖渣石块送货单、砖渣送货单以及沙、外运泥、外运余泥送货单，拟证明***因案涉工程产生尚未结算的费用共计435225.50元。***、**、**公司、润庆公司在二审中并未向本院提交新的证据。经审查，本院认为，***在二审中提交的新证据无法证明与案涉工程具有关联且已实际支出，本院不予采信。 二审中，***申请证人**出庭作证，拟证明案涉工程的部分材料款并非由**垫付而是由***支付的事实。经审查，本院认为，证人证言仅为单方陈述，在***未提交进一步的证据予以佐证的情况下，无法证明案涉工程的部分材料款由***支付且已实际发生的事实，本院不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。综合二审中各方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：一审判决***向***支付工程款379063.6元及利息是否合法有据。 首先，关于***可收取的工程款数额。***与***签订的案涉合同约定，***按工程总造价的16%向***支付总承包的管理费。***上诉主张，一审判决对其可收取的工程价款数额认定不清，即使要从工程款中扣减管理费，也应当将***在签订合同以前已经向***支付的管理费80000元计算在工程价款内，即***可收取的工程价款为1281200元[1430000元×(1-16%)+80000元]。本院认为，***在一审中并未主张前述款项，亦未提交证据证明其已向***支付前述款项且与案涉工程有关，故***的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定***可收取的工程价款为1201200元[1430000元×(1-16%)]，并无不当，本院予以维持。其次，关于**和***垫付的费用。一审法院根据**制作的统计表及相应的收据、微信聊天记录，采信**和***的主张，扣减**、***垫付的822136.40元后，判决***仍应向***支付剩余工程款379063.60元（1201200元-822136.40元），因**与***就案涉工程形成合伙关系，判令**对债务承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以维持。***在二审中提交的证据及证人证言均无法证明其所主张的款项与案涉工程有关且其已实际支出，故其上诉主张部分材料款由其支付，***应向其支付剩余工程款730000元，**对债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。再次，关于工程款的起算时间。因双方在起诉前未就***、**垫付的费用进行结算，一审判决工程款利息从起诉之日即2021年12月2日起计算，处理得当，本院予以维持。***上诉主张工程款利息应从案涉工程完工之日即2019年10月23日起计算无理，本院不予支持。 ***还上诉称，**公司、润庆公司应负担本案一、二审诉讼费用。本院认为，润庆公司与***不存在合同关系，**公司作为案涉工程发包人，亦不存在欠付工程款的情形，***上诉主张**公司、润庆公司承担本案诉讼费，理据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6564.04元（***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月九日 法官助理　*** 书 记 员　***