龚益群,陕西新筑基建设工程有限公司与建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判　决 书

（2021）陕01民终4451号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1969年4月17日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地浙江省金华市。

委托诉讼代理人：马岗岭，陕西志功律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘利影，陕西志功律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陕西新筑基建设工程有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区。

法定代表人：杜晓红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：董俊俊，陕西平镜律师事务所律师。

上诉人***与上诉人陕西新筑基建设工程有限公司（以下简称新筑基公司）建设工程分包合同纠纷一案，因不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初2765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向一审法院诉请：1.判令新筑基公司支付***工程款1562402.61元、保证金5万元。2.本案诉讼费、鉴定费由新筑基公司承担。

新筑基公司向一审法院提出反诉请求：1、判令***支付新筑基公司多付的工程款、返工费、维修费、未达文明工地示范工程标准扣款以及逾期完工违约金共计86万元；2、本案反诉费用由***承担。

一审法院查明的事实：2015年7月15日，***（乙方）与新筑基公司（甲方）签订安装工程施工承包合同，约定工程名称：西安中医脑病医院一期扩建工程，工程总面积暂定38000平方米，工程承包范围：上述面积范围内在主体、装修阶段的全部施工内容，含给水系统、排水系统、强电系统（不含变配电室）、弱电系统、消防系统的预留预埋、防雷接地、中央空调系统、通风系统、防排烟系统及各个系统工程资料，达到最后交工使用的全部工程内容；承包方式：包施工劳务、包施工机具、包施工辅材、包质量、包工期、包保修、包用户培训，实行中标价包死的方式，除设计变更、业主指定材料设备价格及双方协商认定的其他可调价因素可按实调整工程价款外，其他一律不再调整；开、竣工时间：2015年4月6日至2016年12月31日；接甲方书面通知一周内开工；本合同价款以综合单价（人、材、机、管理费、利润）下浮17%进行合同计价，不再计取其他任何费用；甲方负责向乙方提供安装承包范围内施工图纸一整套，负责提供乙方所需必要的垂直运输。乙方必须向甲方交纳履约保证金10万元，土建封顶返还5万元，工程交工后，甲方应将剩余履约保证金无息退还给乙方，如乙方违约，甲方有权按合同约定扣除乙方的部分或全部保证金；乙方对本工程提供二年的质保期，质保期自交付使用之日起开始计算；乙方负责本工程技术资料整理（包括竣工图），经甲方审核合格后交甲方；若因乙方自身原因未能按时竣工的，工期每延误一天，甲方处罚乙方2000元，累计计算，延期五天以上扣除全部保证金；甲方采购的设备应符合设计要求，具有合格证书，且运至施工现场，经甲方、监理、乙方共同验收合格后，交付乙方保管安装，保管费2.5%；安装结束后，乙方负责对本合同所有系统及设备进行全面的检查与调试，并在调试表中签字。2015年8月13日***向新筑基公司交纳履约保证金10万元。***于2015年7月进场施工，2017年6月25日新筑基公司通知***离场。新筑基公司共计支付***工程款5044852元，返还***履约保证金5万元。新筑基公司于2018年2、3月将涉案工程交付西安中医脑病医院。2018年4月19日***向一审法院提起诉讼，审理期间***就工程造价申请鉴定，经陕西同正项目管理有限公司鉴定，鉴定意见为双方无争议部分造价5153754.14元，有争议部分造价95108.64元。***、新筑基公司对该鉴定意见书均提出异议，陕西同正项目管理有限公司出具异议回复，将高层增加费计入工程造价，工程造价调整为5592521.14元，有争议部分造价调整为103444.64元。***申请对装修图纸施工前的电气预埋工程量，按照横平竖直布线要求施工增加工程量进行补充鉴定。经陕西同正项目管理有限公司补充鉴定，鉴定意见为电气预埋工程造价501939.96元。***对该鉴定意见无异议，新筑基公司对该鉴定意见有异议，认为不存在***在装修图纸施工前已进行预埋工程施工的情况，***只做了一次预埋工程，并非***所述的两次预埋工程。***支出鉴定费6万元。一审庭审中***表示放弃按照横平竖直布线要求施工增加的工程量。

一审法院据此认为，因***无相关资质，故***、新筑基公司签订的安装工程施工承包合同无效。***进行了施工，涉案工程已投入使用，新筑基公司应当支付***工程款。本案争议的焦点1、***工程款数额。2、新筑基公司反诉请求的八项费用。***、新筑基公司虽然对鉴定的工程造价有异议，但未提供充分的证据，本院对工程造价5592521.14元予以认定。关于***主张变更图纸前电气预埋工程造价501939.96元，因新筑基公司认为不存在该部分工程，***只做了一次电气预埋工程，***亦无充分证据证明其做了两次电气预埋，即使***做了两次电气预埋，对于第一次电气预埋的费用如何承担，双方亦无约定，故对***主张电气预埋工程造价501939.96元不予认定。关于电气签证267684.87元，新筑基公司于2018年2月出具的西安中医脑病医院一期建设项目***劳务班组水电安装工程审核结算书含电气签证267684.87元，对电气签证267684.87元予以认定。关于争议工程造价103444.64元，因新筑基公司通知***退场时双方未进行工程交接，对产生争议工程量，双方均有责任，故一审法院对该部分工程造价认定51722元。***主张保管费15万元，未提供充分证据，不予认定。综上，新筑基公司应支付***工程款5911928元，减去新筑基公司已付工程款5044852元，新筑基公司还应支付***工程款867076元。关于新筑基公司反诉主张的违反管理制度、安全文明等施工扣款150334.5元。因***及其现场管理人员对新筑基公司上述扣款签字确认，故对该150334.5元扣款予以认定。关于新筑基公司反诉主张的其他费用，新筑基公司主张扣除5万元保证金，予以支持。因新筑基公司将工程分包给无资质的***，新筑基公司具有过错，且新筑基公司主张的其他费用无充分证据，本院对新筑基公司其余反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决如下：一、陕西新筑基建设工程有限公司于判决生效后15日内支付***工程款867076元。二、***于判决生效后15日内支付陕西新筑基建设工程有限公司扣款150334.5元。三、驳回***要求陕西新筑基建设工程有限公司返还保证金5万元之诉讼请求。四、驳回陕西新筑基建设工程有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18862元，鉴定费60000元，合计78862元，***已预交，该费用由新筑基公司负担50000元，于判决生效后15日内直接给付***。***自行负担28862元。反诉案件受理费6200元，新筑基公司已预交，该费用由***负担2000元，于判决生效后15日内给付新筑基公司。新筑基公司自行负担4200元。

***上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初2765号民事判决第二项、第三项；2、撤销西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初2765号民事判决书第一项，改判增加新筑基公司支付***电气预埋费用501939.96元、其他工程款103444.64元，返还***履约保证金50000元；3、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由新筑基公司承担。事实和理由：1、双方合同无效，故合同中关于违反制度及不安全文明施工违约条款亦应无效，一审判决认定***在施工中违反管理制度及未达安全文明施工标准等事实认定不清，新筑基公司并未在相关文件上签字确认，要求***支付150334.5元款项没有依据；2、关于有争议的工程造价103444.64元，一审判决认为双方未进行工程交接都有责任的情况下，仍认定***对有争议的工程履约金额为51722元侵害了***的合法权益；3、由于新筑基公司原因导致涉案工程施工未履行完毕，一审判决却认定***违约并驳回***要求返还5万元履约保证金没有依据；4、鉴定单位的补充鉴定意见及双方往来施工图纸等都能证明***将斜线工程又按新图纸横平竖直重新施工，一审判决应对电气预埋项目予以认定。综上，请求法院依法判处。

新筑基公司辩称：1、***上诉没有事实依据和法律依据，应依法驳回；2、***上诉第1点理由不成立，一审中新筑基公司提交的有***及其项目经理签字确认的劳务费预结算单，一审判决据此认定违反管理制度及未达文明施工标准等扣款150334.5元正确；3、***未提交任何其完成施工工程的证据，其上诉第2点理由不成立；4、***上诉第3点理由不成立，其累计逾期完工超175天，一审依据施工合同约定扣除5万元履约保证金正确；5、***上诉第4点理由不成立，***就同一重复部分补充鉴定本身违法，补充鉴定提交的电子图纸在第一次鉴定时***持有却未提交系违反鉴定规则，且一审法院依据补充鉴定意见根据图纸计算的结果计算在***工程款中正确。综上，请求法院依法判处。

新筑基公司上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初2765号民事判决第一项，改判驳回***要求新筑基公司支付工程款867076元的诉讼请求；撤销西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初2765号民事判决第四项，改判***支付新筑基公司多付的工程款、返工费、维修费及逾期完工违约金等共计659665.5元。2、一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1、一审判决认定***完成施工总工程价款错误，将高层增加费机械部分438767元费用和电气工程267684.87元计算在***工程款内错误，***实际完成工程量鉴定无争议项5153754.14+双方未施工完成部分的一半即51722元=5205476.14元，一审判决认定***完成工程5911928元系多计算了706451.87元。2、***按照合同约定应承担的未达安全文明施工标准的扣款104109.52元、扣除因未到质保期的质保金、迟延完工违约金350万元以及应承担的维修、整改479461.7元等费用必须严格按照合同依法承担，但一审判决却均未予以认定。3、一审明显不公平不公正，不依法审理。***逾期不缴纳第一次鉴定费用，一审法院应按撤诉处理却要求***补缴鉴定费继续鉴定明显错误；一审法院明知***申请的补充鉴定在第一次鉴定时其已提出过，仍同意补充鉴定系违背鉴定规则；经劳动监察大队对***恶意拖欠农民工工资100万元的审查，***收到新筑基公司支付的500余万元仅支出了160余万元，侧面印证***就本案工程支出300万元仍获利200余万元，一审判决却认定新筑基公司欠付***工程款；一审法院在举证期届满后仍多次允许***举证。综上，请求法院依法判处。

***辩称：1、鉴定报告中高层增加费机械部分438767元应计算在总造价中，经咨询定额办，除非合同明确约定排除，否则应该计取；2、电气工程是对方给***的结算书中自认的；3、***已施工完成，新筑基公司应该返还5万元履约保证金；4、工程迟延是由于新筑基公司造成的。综上，请求法院依法判处。

本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决查明的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一审判决是否适当。本案中，双方对一审判决的工程款存在以下争议：1、违反管理制度、安全文明等施工扣款150334.5元应否扣除，从新筑基公司提交的劳务预结单中，关于扣款150334.5元均有***一方的签字认可，该单系新筑基公司一方提供并认可，故***提出的新筑基公司未盖章确认的上诉理由不能成立，本院不予采纳；2、关于***提出的进行了两次电气预埋工程，但鉴定只计算了一次的上诉理由，经二审询问，***无法提供签证单、验收单等有效证据证实，且一审庭审中，***明确表示对该部分放弃，故***该项上诉理由不能成立，本院不予采纳；3、关于高层增加费机械部分438767元。双方合同约定由新筑基公司提供所需必要的垂直运输，故租赁施工所用电梯等系新筑基公司的义务。而高层增加费的内容包含了建筑超高引起的人工降效、材料工具垂直运输增加的机械台班费用、施工用水加压泵的台班费用、工人上、下所乘坐升降设备的台班费用，故新筑基公司依照合同约定租赁电梯与在造价中承担高层增加费并不矛盾。同时，陕西省住建厅定额办亦给出的回复为：除建设合同中未约定不计高层增加费外，其他情况均不应区分人工、机械部分，应整体计取。故该部分费用应计入工程造价中，新筑基公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳；4、关于电气签证267684.87元。本案中，新筑基公司自己出具的审核结算书中包括了该部分签证费用，故其已自认的部分应当予以认定，故新筑基公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。5、关于新筑基公司主张的***未达安全文明施工标准的扣款104109.52元、扣除因未到质保期的质保金、迟延完工违约金350万元以及应承担的维修、整改479461.7元的上诉理由，首先，双方认可***在未施工完毕的情况下离场，故不能据此要求扣除未达安全文明施工标准的扣款，且双方合同之外还存在签证单，新筑基公司并未提供有效证据证实迟延完工的责任在于***，且一审判决根据涉案工程存在迟延交工的事实亦判处扣减质保金5万元；同时，二审中新筑基公司亦承认涉案工程在未经竣工验收的情况下已于2018年3月投入使用，且该上诉主张已超过新筑基公司一审的诉讼请求，其在一审中也仅提出诉请，但未提供证据予以证实，故新筑基公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。6、争议工程造价103444.64元。因双方在退场时未进行工程交接，都存在责任，一审判决根据双方过错酌定为51722元并无不当。

综上所述，***与新筑基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28833元（***预交10353元，陕西新筑基建设工程有限公司预交18480元），由上诉人***负担10353元，上诉人陕西新筑基建设工程有限公司负担18480元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田 勤 耕

审 判 员　　田 任 华

审 判 员　　魏 哲

二○二一年四月二十一日

书　记　员　　张 蒙 蒙

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