某某、贵州省恒冠建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终2585号

上诉人（原审被告、反诉原告）丁洪云，男，1973年6月1日出生，回族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。

委托诉讼代理人宁志兵，湖南泰涟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州省恒冠建设有限责任公司，住所地贵州省毕节市黔西县杜鹃街道办事处黔洪路76号。统一社会信用代码91520522322316403G。

法定代表人刘明鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人刘正华，黔西县中心法律服务所法律工作者。

上诉人丁洪云因与被上诉人贵州省恒冠建设有限责任公司（下称恒冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人丁洪云委托诉讼代理人宁志兵、被上诉人恒冠公司委托诉讼代理人刘正华参加二审质询。本案现已审理终结。

上诉人丁洪云上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违约金15万元，并赔偿工程整改及相关费用损失20926.00元；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.被上诉人存在逾期竣工的违约事实，应当承担逾期竣工的违约责任。被上诉人存在违约事实，在双方对前期违约事实作出处置后，被上诉人仍然没有继续完成项目的剩余工作，已构成二次违约，按照补充协议约定，被上诉人应当承担15万元的违约金支付责任；2.一审判决认定上诉人主张的违约金在双方结算时已作协商处理并扣减与事实不符。体现在2018年1月5日签订的补充协议中，该协议约定前期违约金在结算时扣除，二次违约金在质保金中扣除。二次违约金指双方交房结算时商定由被上诉人继续完成、完善剩余工程。被上诉人在2018年2月14日双方结算后未再履行完工义务，故被上诉人应当承担二次违约的责任并在质保金中扣除15万元。3.一审判决适用法律错误，判决显失公正。一审将工程竣工内容及工程质量问题混淆，在工程未完工的情况下，上诉人已经接受案涉房屋，视为工程质量合格。上诉人一审已经举证证明工程至今未完工。但一审无视这一事实。4.在被上诉人不履行约定义务时，应该项目周期已超两年，上诉人鉴于使用需要，把需要使用的建筑部分自行支付相关费用，并请施工人员予以完善、改造，造成相应经济损失20926.00元。这是由于被上诉人的违约行为所产生的费用，应由被上诉人承担。

被上诉人恒冠公司答辩称：1.上诉人称我方未完成工程，那么请出示证据，上诉人既然没有证据支持则法院不应支持其主张。2.违约金15万元从何而来？以何种理由订立的违约金？在2018年1月5日补充协议中也未约定违约金。3.前期违约金没有出现问题的情况下付清，这是结算期间丁洪云向被上诉人写出来的。4.2018年2月14日期满至起诉期间上诉人仍然没有提出质量不合格的问题，直至一审起诉后上诉人才提出质量不合格。5.如上诉人认为质量不合格，为何搬进房屋入住？这说明工程质量合格且工程款已结清。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，公平、公正，适用法律正确。上诉人的上诉请求实属无据支撑，无据主张的缠诉。请求二审驳回上诉，维持原判。

原审原告恒冠公司起诉请求：1.被告支付原告工程款130467.50元；2.案件受理费由被告负担。事实及理由：2016年6月20日，原告与被告签订《建筑工程承包合同》，约定被告将位于黔西县工程采取包工包料的方式发包给原告修建，该工程占地面积210平米，建筑总面积1500平米。工程完工后经结算，原告要求被告支付工程款，但被告提出要扣130467.50元的工程保证金，到2019年2月14日保证期满后，被告退回全部保证金。此后，被告于保证期满后并未退回保证金。原告为被告完工的建筑工程，被告已在该自建房内居住，并在该房内经营其他商品买卖，不存在质量问题。被告应支付工程款而未支付。

原审被告丁洪云反诉请求：1.原告支付被告违约金15万元，并向被告补偿工程整改及相关费用损失20926.00元；2.案件反诉费由原告负担。事实及理由：根据双方所签合同约定，案涉工程的工期为2016年7月1日起至同年12月31日止（下雨、停电、停水除外），如逾期未完工，造成损失由施工方负全部责任。由于原告严重违约延误工期导致被告遭受重大经济损失，经双方协商，于2018年1月5日签订《补充协议》，约定由原告在2018年1月20日前将案涉合同内所有包括的工程全部竣工达到国家验收标准验收交房，前期违约金在结算时计算，二次违约金在质保金中扣除。如原告继续违约，将承担二次双重违约责任。2018年2月14日，双方结算工程款时，原告确认承担违约金75000.00元，在工程款中扣减。经结算交房后，原告仍未能如期完成工程建设项目内容继续违约，导致被告对案涉工程不能投入正常使用，经被告多次催促，原告至今仍未履行尾期工程施工义务，故依法应承担违约责任。

一审认定事实：原告恒冠公司系具有建筑施工资质的施工企业。2016年6月20日，原告与被告签订《建筑工程承包合同》，约定被告将位于黔西县里沙大道17号、18号的自建房工程采取包工包料的方式发包给原告施工修建，该建筑工程占地面积210平米，建筑面积约1500平米，总建筑层数8层，全框架结构，地下一层和地上五层，楼顶2层住房等，按设计图为准。工程造价按860.00元/平米计算。合同对工程承包范围（基础工程、主体工程、装饰工程）、施工工期、工程竣工验收、工程变更及工程款支付方式、双方的工作责任、工程质量要求等内容进行了约定，其中施工工期约定：从孔桩开挖至工程竣工验收合格2016年7月1日开工至2016年12月31日竣工，下雨或停电、停水除外。到期未完工，造成损失由施工方负责。工程竣工验收部分约定：双方对实际工程量和工程质量按国家建筑规范进行验收，对有缺陷或质量问题的地方进行整改直至合格。工程变更及工程款支付方式部分载明：“本工程基础完工后支付基础工程造价50%的工程款，以后每层完工后支付每层工程造价50%的工程款，门窗及前后外墙砖和楼顶琉璃瓦安装好后再付宗工程造价40%的工程款，剩余工程款待甲、乙双方工程对验收合格后预留工程总造价10%质保金，一年后未发现质量问题全额支付给乙方，其余工程款分次付清。”合同另约定案涉工程的保修期为竣工后一年内，属乙方质量问题由乙方负责保修。合同签订后，原告按被告提供的施工图纸进场施工。在合同约定的工期内未竣工交房。2018年1月5日，原告施工代表孙有国代表施工方与被告签订《补充协议》，载明：“经甲、乙双方协商，甲方支付乙方玖万元，乙方在2018年元月20日前将该工程合同内所有包括的工程全部竣工达到国家验收标准验收交房，前期违约金在结算时计算，二次违约金在质保金中扣除。如果到时乙方继续违约，乙方将承担二次双重违约责任。”字样。2018年2月14日，双方对案涉工程进行结算，扣除原告因延迟竣工交房的前期违约金75000.00元（双方约定在工程款中扣除），被告应付原告工程款1304675.00元（按1517.065平米×860.00元），再扣除质保金130467.50元（1304675元×10%），被告向原告实付工程款1174207.50元。同日，被告就上述质保金向原告另出具欠条，载明“今欠到贵州省恒冠建设有限责任公司质量保证金大写壹拾叁万零肆佰陆拾柒元五角（130467.50元），2019年2月14日（在工程没有出现质量问题的情况下）付清。”字样。案涉房屋于当日交付被告使用。此后，被告在上述质保期内未发现工程质量问题，也未按期向原告支付质保金。

一审认为：工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本质上属工程款的一部分。工程质量保证金预留期满后无工程质量问题应予返还。关于案涉工程是否存在逾期交付的问题。本案中，双方约定原告从进场施工到工程竣工验收合格的时间是2016年7月1日至同年12月31日，下雨或停电停水除外，但被告实际居住使用案涉工程的时间是2018年2月，无论建设工程是否经竣工验收及被告是否属擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，从转移占有建设工程之日即视为竣工之日，案涉工程的竣工日期应认定为2018年2月14日。因此，原告存在逾期竣工的事实。关于案涉工程的质量问题。本案中，原告是按被告提供的施工图纸施工，被告对案涉工程已实际居住使用，双方对案涉工程约定了一年的质量保证期，被告在该期限内未发现质量问题，也未举证证明工程质量问题出自于何处，根据上述司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，对被告主张的质量问题，依法不予认定。关于案涉工程保证金的支付是否附条件及条件是否成就的问题。本案中，双方于2018年2月14日对案涉工程价款进行结算时，被告出具的欠条载明，在工程未出现质量问题的情况下，工程保证金于2019年2月14日付清，属附条件的支付行为，但被告并未在双方约定的质量保证期内提出异议，且已实际入住使用案涉工程，故原告要求其支付工程尾款（工程质保金）的条件已成就，因于法有据，应予支持。关于被告提起的反诉部分，因双方于2018年2月14日结算时，对案涉工程总价款及原告逾期竣工的违约行为及违约金数额已进行全部确认，且在总工程款中作扣减后，明确被告应付原告的工程款额，再扣除本案质保金后，被告已实际向原告支付案涉工程款1174207.50元，因此，被告主张的违约金在双方结算时已作协商处理并扣减，被告主张的该项请求已无事实依据，依法不予支持。被告另主张由原告补偿其工程整改及相关费用损失20926.00元，但未向法庭举证证明案涉工程应予整改及产生相关费用损失为20926.00元的依据，故对其该项反诉请求，因于法无据，不予支持。

一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）丁洪云于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州省恒冠建设有限责任公司工程款130467.50元；二、驳回被告（反诉原告）丁洪云的反诉请求。案件受理费1455.00元（已减半收取），反诉费1860.00元，共计3315.00元，由被告（反诉原告）丁洪云负担。

二审各方当事人未提供新证据。

经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人丁洪云确认：1.其主张的违约金15万元来源于2018年2月14日“违约金”单据约定的前期逾期交房违约金7.5万元以及2018年1月5日《补充协议》约定的二次违约金7.5万元；2.上诉人丁洪云主张的赔偿工程整改及相关费用损失20926.00元无证据证明；3.上诉人丁洪云于双方结算工程款当天即2018年2月14日入住案涉房屋；

本案二审争议焦点为：上诉人丁洪云主张的违约金及工程整改及相关费用损失的认定。

本院认为：上诉人丁洪云主张15万元违约金来源于2018年2月14日“违约金”单据约定的前期逾期交房违约金7.5万元以及2018年1月5日《补充协议》约定的二次违约金7.5万元之和。根据双方2018年1月5日《补充协议》约定的“前期违约金在结算时计算，二次违约金在质保金中扣出（除）。”证明双方一致同意“前期违约金”和“二次违约金”的扣除时间节点及方式是在结算时及质保金中扣减。“违约金”凭条已然确认“现经双方协商，承建方承担违约金柒万伍仟元在工程款中扣出（除）”，即“前期违约金”7.5万元已在双方结算工程款时已予以扣减。根据补充协议约定的“二次违约金在质保金中扣除”方式，同日产生的丁洪云向恒冠公司出具的欠条确认的欠款金额，亦是双方按照前述计算方式扣减违约金后的结果金额。上诉人丁洪云并未举证证明两笔违约金未在双方结算时予以扣减，其请求再行扣减，无事实依据。丁洪云已于2018年2月14日实际使用案涉房屋，且其未举证证明案涉工程地基基础工程和主体结构存在质量问题，被上诉人恒冠公司请求上诉人丁洪云按照欠条确认的欠付数额支付工程款，应当予以支持。另外，上诉人丁洪云二审中已认可无证据证明其主张的赔偿工程整改及相关费用损失，根据民事诉讼证据规则，一审未予支持丁洪云该项诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人丁洪云的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2910.00元，由上诉人丁洪云承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　张晶

审判员　　唐琳

二〇二〇年七月六日

书记员　　曹晶