京蓝北方园林（天津）有限公司、衡水绿源园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀11民终1240号

上诉人（原审被告）：京蓝北方园林（天津）有限公司。住所地：天津市东丽区华明高新技术产业区华明大道20号。

法定代表人：王振江，董事长。

委托诉讼代理人：孙冀鲁，男，1981年10月16日出生，汉族，住天津市东丽区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：衡水绿源园林绿化工程有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区赵家圈镇大柳林村。

法定代表人：张龙，执行董事。

委托诉讼代理人：杜鹏鹏，河北凌坤律师事务所律师。

上诉人京蓝北方园林（天津）有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人衡水绿源园林绿化工程有限公司（以下简称绿源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初5960号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月20日开庭进行了审理。上诉人北方公司的委托诉讼代理人孙冀鲁，被上诉人绿源公司的法定代表人张龙及其委托诉讼代理人杜鹏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北方公司上诉请求：1.请求基于公平合理的角度，判令上诉人收取被上诉人5%的管理费586973.67元；2.对造价鉴定中含11%的税金不认可，要求按照9%计算税金，即扣减234789.47元。事实与理由：2017年上诉人中标衡水市桃城区中湖大道绿化工程项目，口头约定上诉人分包给被上诉人的工程以上诉人与建设单位最终结算款的75%作为结算价，因为案涉项目为EPC项目，开工时无法确定全部施工内容，即上诉人无法在工程开始时与被上诉人之间签署有工程量和单价的合同，因上诉人公司管理疏忽，确实没有就双方关于结算款的定价签署合同。被上诉人称上诉人同意按照案涉项目的国家预算定额进行结算，该说法明显缺乏合理性及逻辑性，因为上诉人与建设单位之间签订的合同定价依据是2012年《河北省建设工程计价依据》（即被上诉人所称的国家预算定额），上诉人不可能按照与业主结算价格分包给被上诉人，这显然不符合商业逻辑。上诉人作为市场主体参与经营，目的就是为了赚取利润，不可能倒贴钱做生意，且上诉人虽然将案涉工程分包出去，但也需要配备项目经理、资料员、施工员、安全管理员等进行项目管理，参加建设单位和监理会议，主导现场施工资料的整理、制作、结算资料的上报、核定及与建设单位的最终结算工作，上诉人付出了各种成本，基于公平合理及行业惯例，上诉人请求人民法院就案涉项目工程结算款支持上诉人提取5%的管理费，以平衡公司成本。案涉项目发生于2017年，鉴定机构按照当时的税率11%计算含税工程价款，故造价鉴定价款是含11%税率的工程款，但根据《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》（财税〔2018〕32号）的要求，将工程造价计价依据税率调整增值税税率由11%调整为10%，2019年4月1日执行的《关于深化增值税改革有关政策的公告》将增值税降为9%，目前已无法开具11%的增值税发票，仅能开具9%的增值税发票。故造价鉴定工程款相当于多给了2%税点的款项，请二审法院将该部分价款予以扣除。

绿源公司答辩称：1.本案双方未签订书面合同，也未对管理费达成任何约定，不论是上诉人在一审主张的25%管理费，还是二审主张的5%管理费，均没有事实依据。上诉人将案涉工程全部肢解分包，属于违法分包，再向答辩人收取管理费没有任何法律依据。本案工程款的结算依据是最终按照双方在鉴定意见书中达成的确定性意见，故上诉人要求收取5%管理费没有事实和法律依据。2.上诉人主张扣减2%税金答辩人不予认可。首先，上诉人在一审阶段对鉴定意见书中的确定性意见未提出异议，也没有申请重新鉴定，故上诉人应按照鉴定机构所作的鉴定意见书支付工程款。其次，答辩人不认可上诉人主张的税率变更，上诉人也没有提交证据证实税率调整是否适用于本案。退一步讲，税率调整也不属于影响工程价款结算的因素，上诉人主张税率按照9%计算的依据是2019年税率调整，但答辩人已经在2017年就完成了建设项目，其主张调整税率没有依据。

绿源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告建设工程价款15579670元，向原告支付逾期付款违约金50000元（自2018年2月13日计算至付清全部工程价款之日，以拖欠工程款本金为基数按人民银行同期逾期贷款利率标准计算，暂计算至立案日）；2.本案诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2017年，原、被告达成口头协议，北方公司将其承包的衡水市桃城区中湖大道绿化工程中的9标（K0+400-K1+400）,共计1.15km；10标环岛（河沿镇两侧、河沿镇五中路口以南直到环岛两侧）分包给原告绿源公司，期间由宋宏恩承包的中湖大道绿化工程中的2标（K3+600-K5+050）,共计1.45km，经被告同意转包给原告。后原告进场施工，并按约定履行了施工义务。2018年12月5日，有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同出具的工程竣工验收报告中竣工验收意见为：已完成合同的约定和设计文件规定的全部内容，观感评定好，工程质量合格，同意交付使用。在施工过程中，被告已支付工程款4360800元。因原、被告双方对工程量及工程造价未作书面约定并存在争议，原告申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，2021年2月4日，鉴定单位河北鑫诚工程造价咨询有限公司出具《中湖大道绿化工程二、九、十标段工程量及工程造价鉴定意见书》，其中可确定部分工程造价为11739473.55元，选择性意见工程造价为1528349.57元。另查明：2017年5月26日，被告（原天津市北方创业园林股份有限公司）与衡水市桃城区中湖旅游开发管理有限公司签订《工程总承包合同》，约定衡水市桃城区中湖旅游开发管理有限公司将中湖大道旅游开发项目（EPC）总承包工程（范围为土石方工程、绿化工程、园建工程、水电工程及相关配套工程）发包给被告施工，工期90天，计划开工日期2017年5月9日，计划竣工日期为2017年8月9日，付款方式为发包人自本合同签订之日起30日内向承包人支付暂估合同价款的30%预付款，工程完工并验收合格后当年付至工程总价款的40%，工程完工验收后一年支付至工程结算额的70%，剩余结算额的30%待养护期或保修期满后支付完毕（养护期或保修期自竣工验收完毕之日起计算）。

一审法院认为，被告北方公司将其承包的衡水市桃城区中湖大道绿化工程中的2标、9标、10标分包给原告，双方已形成建设工程施工合同关系。原告已按约定履行了所承包标段的施工义务，因原、被告双方对工程量及工程造价未作书面约定并存在争议，故原告申请了鉴定，鉴定机构出具的《中湖大道绿化工程二、九、十标段工程量及工程造价鉴定意见书》中可确定部分工程造价为11739473.55元，原、被告对该造价均无异议，结合被告已向原告支付的工程款4360800元，尚欠工程款为7378673.55元。对《中湖大道绿化工程二、九、十标段工程量及工程造价鉴定意见书》选择性意见中苗木养护费用（养护时间为2017年7月15日至2018年12月4日）、灌木及松科类苗木树干涂白、法桐保温保湿带、常绿苗木防寒的费用，原告暂不主张，应予准许。被告辩称原告进场时与被告约定以被告与涉案项目的建设单位最终结算款中原告实际施工内容的75%作为原告的最终结算款，原告不予认可，且被告未能举证证实，故不予采信。被告北方公司要求绿源公司按照税率9%开具相应的增值税专用发票，因双方对此并未约定，本案不予涉及，被告可另行主张。因被告未履行付款义务，现原告要求被告给付所欠工程款并支付逾期付款违约金合理合法，应予支持。双方对给付工程款的时间未有书面约定，原告主张逾期付款违约金从2018年12月31起计算，被告辩称应从原告立案即主张权利之日起计算，本案立案时间为2018年11月9日，因原告主张的逾期付款违约金起止时间晚于立案时间，故应从2018年12月31日起计算逾期付款违约金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：

一、被告京蓝北方园林（天津）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告衡水绿源园林绿化工程有限公司工程款7378673.55元并支付逾期付款违约金（自2018年12月31日起，以7378673.55元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起以7378673.55元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。

二、驳回原告衡水绿源园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费115578元，保全费5000元，由原告衡水绿源园林绿化工程有限公司负担63472元,被告京蓝北方园林（天津）有限公司负担57106元,鉴定费158588元，由原告衡水绿源园林绿化工程有限公司负担83481元，被告京蓝北方园林（天津）有限公司负担75107元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：北方公司曾经将其承包的衡水市桃城区滏东公园工程分包给绿源公司，并签订了分包合同，绿源公司在进行部分施工后，因项目拆迁问题终止合同履行，北方公司遂将案涉工程交由绿源公司施工，但未签订书面合同。二审庭审中，绿源公司认可现在开具增值税发票的税率为9%。

本院认为，关于北方公司要求在应付绿源公司工程款中扣除5%管理费问题。双方没有签订书面合同，绿源公司对北方公司主张口头约定了管理费不予认可，且双方之间存在未履行完成的合同，北方公司要求在应付绿源公司工程款中扣除5%管理费无合同依据，本院对此不予支持。

关于北方公司要求造价鉴定按照9%计算税金问题。案涉项目发生于2017年，鉴定机构按照当时的税率11%计算含税工程价款，故造价鉴定价款是含11%税率的工程款。根据《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》（财税〔2018〕32号）的要求，将工程造价计价依据税率调整增值税税率由11%调整为10%，2019年4月1日执行的《关于深化增值税改革有关政策的公告》将增值税降为9%，绿源公司也认可现在开具增值税发票的税负为9%，故绿源公司未开具发票部分的工程款应扣减2%的税点。二审庭审后，北方公司出具情况说明，认可绿源公司（包括接收的宋宏恩施工部分）已经以自己以及衡水景源苗木专业合作社、衡水真诚园林绿化工程有限公司名义共向其开具了470万元的增值税发票，未开票部分工程款为11739473.55-4700000=7039473.55元。一审判决认定北方公司应支付绿源公司工程款7378673.55元，按2%税点扣除未开票部分工程款的税款140789.47元，北方公司应支付绿源公司7237884.08元。

综上所述，北方公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初5960号民事判决第二项；

二、变更河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初5960号民事判决第一项为：上诉人京蓝北方园林（天津）有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人衡水绿源园林绿化工程有限公司工程款7237884.08元并支付逾期付款违约金（均以7237884.08元为基数，自2018年12月31日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）。

一审案件受理费115578元、保全费5000元，共计120578元，由上诉人京蓝北方园林（天津）有限公司负担55828元，由被上诉人衡水绿源园林绿化工程有限公司负担64750元，鉴定费158588元，由上诉人京蓝北方园林（天津）有限公司负担73426元，由被上诉人衡水绿源园林工程有限公司负担85162元；二审案件受理费12017.63元，由上诉人京蓝北方园林（天津）有限公司负担9974.63元，由被上诉人衡水绿源园林工程有限公司负担2043元。

本判决为终审判决。

审判长　　倪庆华

审判员　　李春蕾

审判员　　贡文忠

二〇二一年六月八日

书记员　　孙华晨