甘肃建烨建筑工程有限公司与张某、陈某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘29民终169号

上诉人（原审被告）：****建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏市城东新区经济适用房住宅小区2304室。

法定代表人：李建云，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：张文强，男，1976年2月15日出生，汉族，农民，住甘肃省临夏县北塬乡娄高祁村二社**号。

被上诉人（原审原告）：陈斌，男，1968年2月17日出生，汉族，农民，住甘肃省临夏县安家坡乡中寨村陈东社**号。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月8日出生，汉族，农民，住甘肃省临夏县土桥镇尹王家村王家社****号。

上列三人共同的委托诉讼代理人：王建杰，临夏龙泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃嘉盛路桥工程有限公司，住所地甘肃省东乡族自治县锁南镇新庄巷18号。

法定代表人：汪树毅，该公司总经理。。

上诉人****建筑工程有限公司（以下简称建烨公司）因与被上诉人张文强、陈斌、***、甘肃嘉盛路桥工程有限公司（以下简称嘉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和政县人民法院（2018）甘2925民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建烨公司法定代表人李建云、被上诉人张文强、陈斌、***及其委托诉讼代理人王建杰到庭参加诉讼，被上诉人嘉盛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建烨公司上诉请求：1.撤销和政县人民法院（2018）甘2925民初748号民事判决，发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。一是一审判决认定“2015年10月15日，三原告与建烨公司就全部工程款进行了结算，张文强、陈斌、***及李建云、李吉生在结算清单上签名；2016年3月19日，三原告与建烨公司进行了结算，张文强、陈斌、***与李吉生在结算清单上签名，李建云在场，该结算清单载明总算起结欠工程款1648709元”与事实不符，而该两份结算清单中均无加盖建烨公司公章亦无法定代表人李建云签字，也无嘉盛公司公章和法定代表人签字，该结算清单对建烨公司不产生法律效力。虽然两份结算清单均有李吉生签字，但李吉生既不是建烨公司法定代表人，也无公司授权，其不能代表建烨公司。同时一审庭审时的证人王新华和梁永喜均不在结算现场，证人证言不可信。二是嘉盛公司与和政县城乡建设局签订的《合同协议书》约定的施工工程为和政县珠山西路及东街延伸段道路工程（二次）第一标段工程，但2015年10月15日的结算清单中显示，其中包含三岔沟、新农村、滨河路、卢马山、槐庄、新营、幼儿园等工程及李建云20**年度借款的内容，珠山西路工程仅为此结算单中的一部分，因此该结算单并不能单独反映出涉案工程最终结算价款为1648709元。三是涉案工程属政府招标项目，其约定合同价款为11351238.01元，此工程虽已投入使用，但该工程项目正处于审计中未进行结算，该结算单不是最终结算数额，上诉人一审时向一审法院申请对工程造价进行鉴定，一审法院未作任何处理。二、一审判决适用法律错误。一审判决确认上诉人与三被上诉人之间的口头建设合同因违反法律的强制性规定而无效，既然合同无效应以《合同法》第58条为依据来划分双方的过错责任，而不是错误的适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，认定被上诉人无任何过错而让上诉人承担全部责任是极不公平的。

张文强、陈斌、***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据证据判处合法有效的判决，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

嘉盛公司辩称，根据合同的相对性原则，因嘉盛公司和一审三原告没有签到过任何形式的合同、协议等法律文书，三原告也未对嘉盛公司提供过任何形式的劳务，答辩人不应成为本案一审适格的被告，答辩人不应承担建烨公司与三原告之间因劳务关系而产生的法律后果，请求解除一审判决对答辩人承担的连带责任。

张文强、陈斌、***向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告连带给付工程欠款1648709，利息543840元，合计2188709元（利息按照年息12%计算，计算至2018年6月30日，实际利息计算至欠款实际给付日止）；2.本案诉讼费等相关费用由两被告连带承担。

一审法院认定事实：2014年8月20日，承包人嘉盛工程公司从发包方和政县住房和城乡建设局处投标取得和政县珠山西路及东街延伸段道路工程（二次）第一标段工程。2014年9月3日，嘉盛工程公司与和政县城乡建设局签订了《合同协议书》，该合同主要约定：工程内容：道路全长114.353米，宽18米，包括道路桥涵、给排水、照明、景观绿化及相关配套设施。合同工期自2014年8月15日开工至2014年11月15日竣工，工期总93天。签约合同价为11351238.01元。同时，2014年8月15日嘉盛工程公司将其所中标的全部工程委托给李建云，双方于同日签订了《法人授权委托书》，委托代理：和政县珠山西路及东街延伸段道路工程（一标段）工程业务合同、施工。权限：本公司资质范围内承包施工全权。委托时间自2014年8月15日至2014年11月15日止。后李建云所属的建烨工程公司将该工程分包给没有建设资质的三原告施工，双方没有签订书面合同。双方口头约定，建烨工程公司提取管理费后，以985万元的发包工程价将工程分包给三原告后，三原告开始工程施工。在施工过程中，因资金问题三原告并未全部完工，剩余后期工程由建烨工程公司再次给他人承包施工。现涉诉工程已实际投入使用。2015年10月15日，三原告与建烨工程公司就全部工程量进行了结算，张文强、陈斌、***及李建云、李吉生在结算单上签名；2016年3月19日，三原告与建烨工程公司进行了总结算，张文强、陈斌、***与李吉生在结算总单上签名，李建云在场，该结算总单载明，总算起结欠工程款1648709元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”；第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，三原告作为自然人，无建设工程施工资质，建烨工程公司将其从嘉盛工程公司承包取得的和政县珠山西路及东街延伸段道路工程（二次）第一标段工程转包给三原告，双方达成的口头建设合同，因违反法律的强制性规定，应属无效。但根据本案事实，涉诉工程现已实际投入使用，应视为验收合格。三原告作为实际施工人，有权向工程总承包人嘉盛工程公司和分包人建烨工程公司请求给付工程款。涉案工程“和政县珠山西路及东街延伸段道路工程（二次）第一标段工程”经建烨工程公司法定代表人李建云与三原告于2015年10月15日结算；李建云之弟李吉生与三原告于2016年3月19日总结算后向三原告出具的结算总单，结合李建云和李吉生签字情况和出庭证人证实，上述两次工程结算及所欠工程欠款1648709元的结算行为应属有效，本院予以认可。关于建烨工程公司辩称两次结算系对涉案工程的估算，其并未对其结算内容认可的辩解，其未向本院提供确实充分的证据予以证实，本院不予支持。本案属建设工程施工合同纠纷，关于三原告诉求的工程欠款利息，双方当事人没有约定，三原告在工程施工中也未垫资，应按照工程欠款处理，故对该项诉讼请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，对于嘉盛工程公司辩称三原告起诉其诉讼主体不适格之辩解理由不能成立，本院不予支持。与此同时，嘉盛工程公司应对三原告诉求的工程欠款承担连带清偿责任。判决：一、被告****建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后三十日内支付所欠原告张文强、陈斌、***工程款1648709元；二、被告甘肃嘉盛路桥工程有限公司对上述第一项判决中的工程欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告张文强、陈斌、***要求支付工程欠款利息的诉讼请求。案件受理费19638元，由****建筑工程有限公司承担。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实相一致，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于上诉人建烨公司从被上诉人嘉盛公司处非法转包后，又将涉案工程违法分包给无建设工程施工资质的三被上诉人，虽然双方达成了口头建设合同，但因违反法律的强制性规定该合同为无效合同，从本案的证据和一审审理查明的事实来看，涉案工程的实际施工人就是被上诉人张文强、陈斌、***,且涉案工程已投入使用，上诉人建烨公司理应按三被上诉人的实际施工量给付工程款。上诉人建烨公司上诉称，2015年10月15日李建云、李吉生与张文强、陈斌、***进行的结算及李吉生与三被上诉人于2016年3月19日进行了的总结算只是估算，并不是结算，且涉案工程正在审计未进行结算。经查，2015年10月15日，上诉人建烨公司法定代表人李建云及其哥哥李吉生与被上诉人张文强、陈斌、***对涉案工程实际施工量及尚欠工程款进行了结算，双方经结算建烨公司欠张文强、陈斌、***工程款5335575元，该结算单上由张文强、陈斌、***、李吉生、李建云进行签字确认；2016年3月19日，双方再次对欠付工程款进行了结算，双方经结算“5335575元建云已付3296277元对帐下欠料款39058元，两次付款对人5335575元帐中，总算起下余1648709元”，该结算单由张文强、陈斌、***及李建云哥哥李吉生进行了签字确认，虽然建烨公司法定代表人李建云未签字，但其在一、二审庭审中均承认结算时其在场，视为其对结算结果的认可，两次结算并未在结算单上备注是估算，且是否进行了审计并不影响建烨公司给付三被上诉人工程款的义务。上诉人建烨公司的上诉理由无证据支持，原审法院判处并无不当。综上所述，建烨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19638元，由****建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马玉龙

审判员　　贾晓军

审判员　　周　通

二〇一九年五月八日

书记员　　祁光娟