***、宁夏德成建筑工程有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁04民终1533号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年4月17日出生，回族，宁夏固原市原州区人，高中文化，居民，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：宁夏德成建筑工程有限公司，住所地：宁夏银川市金凤区。

法定代表人：陈树，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张青春，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：戴仲淹，男，1980年1月13日出生，汉族，宁夏海原县人，住宁夏海原县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年3月17日出生，汉族，宁夏固原市原州区人，大学文化，居民，住宁夏固原市原州区。

上诉人***因与被上诉人宁夏德成建筑工程有限公司（以下简称宁夏德成建筑公司）、戴仲淹、***民间借贷纠纷一案。

宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2020）宁0402民初1806号民事判决，宁夏德成建筑公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法作出（2021）宁04民终374号民事裁定书，撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初1806号民事判决，发回宁夏回族自治区固原市原州区人民法院重新审理。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院重审后作出（2021）宁0402民初6681号民事判决。宣判后，***不服，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人毛亚金、宁夏德成建筑公司的委托诉讼代理人张青春、被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人戴仲淹经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销原州区人民法院（2021）宁0402民初6681号民事判决，改判支持***一审的诉讼请求（争议标的额为646800元）。2．一、二审案件受理费由宁夏德成建筑公司、戴仲淹、***负担。事实与理由：宁夏德成建筑公司应当对本案借款承担连带清偿责任。宁夏德成公司及戴仲淹共同出具委托说明的行为完全可以认定为宁夏德成公司对戴仲淹欠***债务的加入。依据《民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入債务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。在本案中，宁夏德成建筑公司在委托说明第一段明确，其公司向西吉县教育体育局缴纳履约保证基金的110万元保证金，是戴仲淹于2018年1月16日向***借支，最后段明确承诺由其公司将110万元直接支付到***的账户：62170044700********完全符合上述债的加入的法律依据。《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。“在本案中，戴仲淹是宁夏德成建筑公司一分公司的负责人，在宁夏德成建筑公司的《委托说明》中明确，戴仲淹在***出借款用于缴纳其公司在承包的西吉县2017年幼儿园建设项目一标段履约保证金，依据上述法律规定，戴仲淹为宁夏德成公司一分公司的负责人，其以个人的名义借款，用于公司经营，该公司应当对本案借款承担连带清偿责任。一审法院认定***为职业放贷人，明显错误。本案的立案时间为2020年2月26日，原一审作出判决的时间为2020年11月17日，截止原一审法院作出判决时，***在法院没有以民间借贷纠纷起诉过案件，本案是第一次以民间借贷起诉的案件，没有被列入职业放贷人。***只是在2021年起诉民间借贷纠纷超出了5件，依据《立法法》不溯及既往的基本按原则，一审法院认定***为职业放贷人明显适用法律错误。

宁夏德成建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，***提出的债务加入不符合本案事实，宁夏德成建筑公司不是本案借款主体，且未与***形成债务加入的法律关系，因此，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，同意一审判决结果，请求二审依法裁判。

戴仲淹经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***一审诉讼请求：1．请求判令宁夏德成建筑公司和戴仲淹共同偿还其借款本金120万元，并以借款本金150万元为基础，支付自2018年5月17日至2018年9月30日的利息共计136000元；以借款本金120万元为基础，支付自2018年10月1日至2020年1月10日的利息暂计372800元，以上合计1708800元；2．判令***对上述债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费、保全费由戴仲淹、宁夏德成建筑公司、***负担。

一审法院认定事实：2016年5月25日，宁夏德成建筑公司（甲方）与戴仲淹（乙方）签订《协议书》一份，约定戴仲淹为宁夏德成建筑公司一分公司负责人，宁夏德成建筑公司为戴仲淹提供一枚公司公章、法人章（仅限用于加盖投标文件等使用）。甲方同意乙方以分公司的名义开展活动，但不得办理分公司营业执照、开立银行基本账户。2018年1月16日，戴仲淹因工程周转向***借款150万元，并签订《借款合同》一份，约定借款金额为150元，月利率为2.8％，借款期限为2018年1月16日至2018年2月16日，***在保证人处签字。当日戴仲淹还给***出具《借条》一份，约定的借款金额及利率和上述《借款合同》约定内容一致，***以保证人的身份签字，并注明承担连带保证责任，保证期间为两年。借款当日，***分两次将借款150万元通过银行转账的方式支付到戴仲淹的账户。借款后戴仲淹按约定将利息清偿至2018年5月16日，共计168000元。2018年5月22日，戴仲淹给原告出具“委托证明”一份，说明西吉县2017年幼儿园建设项目一标段履约保证金110万元是戴仲淹向***所借，由戴仲淹将该笔借款转入宁夏德成建筑工程有限公司总经理陈辰账户再经宁夏德成建筑工程有限公司账户转入西吉县教育体育局外援资金账户。并委托***待该保证金退回至宁夏德成建筑公司后可以不经过戴仲淹直接由***前往宁夏德成建筑公司办理退款手续，并加盖宁夏德成建筑公司的印章。2018年9月30日，***清偿借款本金30万元，剩余本金120万元未清偿。一审法院认为，本案争议的焦点有：1．戴仲淹给***出具的《委托证明》的性质是什么？2．宁夏德成建筑公司是否是本案的共同借款人？3．***是否为职业放贷人？关于第1个焦点，从提供戴仲淹出具的《委托说明》记载内容来看，仅仅反映出戴仲淹向***借款后的用途以及给***清偿借款的途径。虽然盖有宁夏德成建筑公司的印章，但并未有宁夏德成建筑公司系共同借款人的意思表示。故能够认定该《委托证明》只是戴仲淹为了进一步向***证明借款的用途以及给***清偿借款的来源保证，不能说明宁夏德成建筑公司系共同借款人。且从宁夏德成建筑公司与戴仲淹签订的《协议书》内容来看，宁夏德成建筑公司提供给戴仲淹的印章用途仅限于加盖投标文件等使用。而戴仲淹在《委托证明》中加盖宁夏德成建筑公司印章的行为不属宁夏德成建筑公司授权范围，且***也没有其他证据印证宁夏德成建筑公司系共同借款人的证据。故该《委托证明》并非宁夏德成建筑公司对戴仲淹向***借款150万元予以追认的证据，故宁夏德成建筑公司并非本案共同借款人。关于第2个焦点，虽然***称其是因为戴仲淹与宁夏德成建筑公司签订的《协议书》，相信戴仲淹是宁夏德成建筑公司一分公司的负责人才向其出借资金，且该借款也用于宁夏德成建筑公司承建的工程中，故该借款就是宁夏德成建筑公司与戴仲淹共同所借。但***提供的借款凭证中借款人系戴仲淹，没有宁夏德成建筑公司的印章，借款也是由***支付到戴仲淹的账户，并由戴仲淹个人清偿部分利息。从***提供戴仲淹出具的《委托说明》中也没有宁夏德成建筑公司系借款人的意思表示，足以证明向***的借款系戴仲淹的个人行为，宁夏德成建筑公司并非共同借款人。且宁夏德成建筑公司辩称，***陈述的西吉县2017年幼儿园建设项目一标段工程系戴仲淹挂靠其公司名义承建，虽然该工程走账程序是以其公司名义进行，但其公司仅收取管理费，实际承包人是戴仲淹。故戴仲淹为承包工程所借款项应由其自行承担的理由符合个人挂靠有资质公司承包工程的形式，故对其该辩称理由予以认可。关于第3个焦点，***从2019年至2021年期间在原州区人民法院共有20多件民间借贷纠纷，仅2021年有起诉王某某、杨某某、郭某某、马某某等5件以上民间借贷纠纷。其出借行为具有反复性、经常性及借款目的具有营利性，已被一审法院纳入到职业放贷人名录之内。故其向不特定人员发放借款的行为，按照相关法律和行政法规的规定，***与戴仲淹签订的借款合同因违反强制性规定而无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。***与戴仲淹虽对利息进行了约定，但因其约定无效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，酌情确定戴仲淹按照年利率6％支付***资金占用期间的利息。因借款主合同无效，作为从合同的保证合同也自始无法律约束力，且保证人***在订立保证合同及履行过程中不存在过错，故驳回***要求***承担连带保证责任的诉讼请求。综上所述，从2018年1月16日至2018年5月16日期间戴仲淹按照年利率6％应支付的利息为3万元，已支付利息16.8万元，超支付的利息13.8万元应从本金中予以扣除。剩余本金为136.2万元。***于2018年9月30日代为清偿30万元，剩余本金106.2万元应由戴仲淹予以清偿。宁夏德成建筑公司因并非本案共同借款人故不承担清偿责任。***不承担连带清偿责任。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由戴仲淹于本判决生效之日起十日内清偿***借款106.2万元及按照年利率6％支付资金占用期间的利息（2018年5月16日至2018年9月30日以借款本金136.2万元为基数、2018年10月1日至本判决生效之日以借款本金106.2万元为基数）；二、宁夏德成建筑公司不承担清偿责任；三、***不承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20179元，保全费5000元，由戴仲淹负担。

二审中，各方当事人均未提交证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案有以下两个争议焦点：第一，宁夏德成建筑公司是否系涉案借款的债务加入人，是否应当承担连带清偿责任；第二，一审判决认定***为职业放贷人是否正确。关于第一个焦点，***提供的借款凭证中借款人是戴仲淹，未加盖宁夏德成建筑公司印章，款项也是***支付到戴仲淹的账户，并由戴仲淹个人清偿部分利息。故戴仲淹是涉案借款的债务人，应当承担履行清偿借款义务的违约责任。***称宁夏德成建筑公司是涉案借款的债务加入人，应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入債务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”之规定。***向法庭提交了戴仲淹出具的《委托说明》，该委托说明系戴仲淹出具，并加盖了宁夏德成建筑公司的印章。该事实有宁夏德成建筑公司、***的陈述及宁夏德成建筑公司与戴仲淹签订的《协议书》等关联证据在卷佐证。该《委托证明》并非宁夏德成建筑公司与戴仲淹达成的宁夏德成建筑公司加入该债务的协议，也非宁夏德成建筑公司向***表示愿意加入涉案债务承担责任的协议。且从宁夏德成建筑公司与戴仲淹签订的《协议书》内容来看，宁夏德成建筑公司提供给戴仲淹的印章用途仅限于加盖投标文件等使用。而戴仲淹在《委托证明》中加盖宁夏德成建筑公司印章的行为不属宁夏德成建筑公司授权范围。***亦未提供其他证据证明宁夏德成建筑公司对涉案借款予以追认的证据。故从本案现有证据不能证明戴仲淹与宁夏德成建筑公司约定宁夏德成建筑公司加入该债务的事实，也无证据证明宁夏德成建筑公司向***表示愿意加入涉案债务的事实。宁夏德成建筑公司并非涉案借款债务加入人，不应承担连带清偿责任。关于第二个焦点，〈最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知〉〖法【2019】254号〗第53条规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。***自2019年至2021年连续三年期间，在原州区人民法院起诉案件共有20多件民间借贷纠纷案件，仅2021年一年起诉5件以上。其在该期间以营利为目的，多次、反复从事有偿民间借贷行为。已被原州区人民法院纳入到职业放贷人名录之内。故一审判决认定***为职业放贷人并无不妥。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10268元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　　忠　　清

审判员　    柴鹏鹏

审判员　    刘秀萍

二〇二二年一月二十四日

书记员　    孔德颖