泰州市海陵区军凡窗饰材料商行与宜兴水务集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终1127号

上诉人（原审被告）：泰州市海陵区军凡窗饰材料商行，注册号321202600085354，经营场所泰州市九龙镇盛达车件厂出租房。

经营者：于小军，男，汉族，1983年8月2日生，住泰州市海陵区。

被上诉人（原审原告）：宜兴水务集团有限公司，统一社会信用代码91320282250445483R，住所地宜兴市宜城街道氿滨北路81号。

法定代表人：陈国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟叶，江苏孟元强律师事务所律师。

上诉人泰州市海陵区军凡窗饰材料商行（以下简称军凡商行）因与被上诉人宜兴水务集团有限公司（以下简称水务集团）承揽合同纠纷一案，不服无锡市宜兴区人民法院（2019）苏0282民初5412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人军凡商行上诉请求：撤销一审判决，驳回水务集团的一审诉讼请求。事实和理由：根据其与水务集团签订的采购合同第二部分第二条明确约定付款方式为安装成交价格执行，即85200元，其商行所提供的窗帘项目于2016年3月经水务集团验收合格，一审法院认定按照实际工程量及成交通知书执行违背双方合同约定也违反法律规定。一审据以判决的工程造价鉴定意见书中载明的水务集团自行采购的窗帘原来系其公司安装的百叶帘，水务集团卸掉后自行采购的布帘，因此鉴定现场已经非验收合格时的现场，且鉴定意见书未加盖司法鉴定专用章，违反《司法鉴定程序通则》，不应当成为认定本案事实的依据。

被上诉人水务集团答辩称：本案应当通过审计的方式确定供货的数量及总价，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

水务集团向一审法院起诉请求：1、判令军凡商行返还多付的价款17435.88元；2、判令军凡商行承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明，2015年12月18日，江苏鸿成工程造价咨询有限公司(以下简称鸿成咨询公司)受水务集团委托对水务集团水质中心、仓库及附属配套工程的窗帘进行询价采购，并发布询价通知书1份，该询价通知书明确：采购具体数量为布艺窗帘轨道250米、遮光窗帘布1200平方米、竹百叶窗帘650平方米，本次采购的货物的数量可能跟现场实际数量有误差，具体数量以现场施工数量为准，最终以单价结算。同时该询价通知书对布艺窗帘轨道的材质、重量、高度、宽度、颜色、辅助轨道五金配件、遮光窗帘布的成分、门幅、克重、性能、竹百叶窗帘的竹片宽度、厚度、轨道等指标进行了约定。2015年12月26日，军凡商行向鸿成咨询公司提交报价表、明细报价表各1份，该报价表、明细报价表中明确包含制作费、安装费，其中布艺窗帘轨道的单价15元/米、遮光窗帘布的单价11元/平方米、竹百叶窗帘的单价105元/平方米，合计85200元。2016年1月18日，鸿成咨询公司向军凡商行发出成交通知书1份，该成交通知书上载明成交价为85200元。同月27日，水务集团与军凡商行签订宜兴市政府采购合同书1份，该合同书约定：本合同于2016年1月20日由水务集团与军凡商行签订，水务集团愿以总价款85200元向军凡商行购买窗帘，并经协商同意以下条款：合同书及所附条款、成交通知书、供应商成交的响应文件、询价通知书及供应商在采购过程中所作的其他有关承诺、声明、书面澄清等均为本合同不可分割的部分；验收标准为由使用单位组织验收。2016年3月，军凡商行完成了窗帘的制作、安装并通过验收，后经双方对工程量进行现场丈量确认实际工程量为：布艺窗帘轨道78米、遮光窗帘布497.87平方米、竹百叶窗帘814.48平方米(含增加部分55平方米)，经核算确认最终结算价为92167元，2016年5月23日，水务集团支付军凡商行工程总价90%的价款82950元。

一审法院另查明：水务集团原分管该项目的工程建设科科长薛红军涉嫌受贿于2016年8月被捕，并被判处有期徒刑。2016年年初宜兴市审计局要求对所有未送审项目进行审计，案涉工程也在此范围内，后水务集团委托鸿成咨询公司进行审计。经审计，鸿成咨询公司出具工程造价审定书1份，该审定书明确军凡商行完成的窗帘制作安装项目的造价为65514.12元。2017年7月6日，水务集团委托江苏孟元强律师事务所向军凡商行发出律师函1份，要求军凡商行对案涉项目进行最终结算。同月12日，军凡商行向水务集团发函催收质量保证金9216元。2018年1月2日，水务集团诉至一审法院，要求返还多付的价款。2018年5月24日，一审法院作出(2018)苏0282民初717号民事判决书，判令军凡商行返还水务集团17435.88元。军凡商行不付该判决提起上诉，2019年2月2日本院作出(2018)02民终4645号民事裁定书，认定鸿成咨询公司的审计报告系水务集团单方委托审计，且与法院现场勘验情况不符，不应作为定案依据，军凡商行供应的窗帘应通过审计的方式确定供货数量及总价，在查清该事实的基础上方可对水务集团是否超付货款作出判断，故裁定撤销(2018)苏0282民初717号民事判决，将该案发回一审法院重审，一审法院于2019年5月10日立案重审。

一审法院又查明：一审法院依法对军凡商行完成的窗帘制作安装项目的工程量委托具有工程造价乙级资质且属江苏法院司法委托鉴定中介机构成员的江苏铭诚土地房地产评估测绘工程咨询有限公司(以下简称铭诚公司)进行鉴定，铭诚公司组织具有相应鉴定资质的人员参与案涉项目的造价鉴定，并现场进行了勘验、测量，遵循客观、公正、科学的原则出具铭诚价鉴[2019]035号工程造价鉴定意见书1份，该鉴定意见书确定案涉工程量为：竹百叶窗帘575.62平方米、遮光窗帘布357.15平方米、布艺窗帘轨道51.26米，根据水务集团与军凡商行约定的单价，鉴定机构最终确认案涉项目造价为65138.03元。水务集团支付鉴定费用5000元。对此，水务集团在庭审中变更诉讼请求为：1、判令军凡商行返还多付的价款17811.97元；2、判令军凡商行承担本案鉴定费用、诉讼费用。

一审庭审中：军凡商行对铭诚公司出具的工程造价鉴定意见书质证认为：案涉项目于2016年3月8日已通过竣工验收，与鉴定时间间隔已有3年6个多月，已远远超过合同约定的质保期，即使需要鉴定也应在没有验收合格以前进行，故该鉴定与本案无关联；铭诚公司出具的鉴定意见书与双方确认的结算清单相比，A幢2楼的经理室和资料室各多出一樘遮光窗帘布和铝合金轨道，证明铭诚公司的鉴定意见不具有真实性。针对军凡商行的质证意见铭诚公司进行了回复：多出的两处遮光窗帘布和铝合金轨道系水务集团自行添置，共涉及遮光窗帘布29.97平方米及铝合金轨道5.52米，合计412.5元，该费用已经计算在军凡商行的工程量内。

以上事实，有询价通知书、报价表、明细报价表、成交通知书、采购合同书、工程结算单、情况说明、工程造价结算审定书、(2018)苏0282民初717号民事判决书、(2018)苏02民终4645号民事裁定书、铭诚价鉴[2019]035号工程造价鉴定意见书、质证意见、回复函等证据及当事人陈述在卷佐证。

原审法院经审查后认为：水务集团与军凡商行签订的采购合同书是双方当事人的真实表示，不违反法律规定，该采购合同合法有效，双方应按约履行各自的义务。水务集团在询价通知书中明确了布艺窗帘轨道的材质、重量、高度、宽度、颜色、辅助轨道五金配件、遮光窗帘布的成分、门幅、克重、性能、竹百叶窗帘的竹片宽度、厚度、轨道等指标，军凡商行根据水务集团的具体要求完成窗帘、竹百叶窗帘及铝合金轨道的制作、安装，符合承揽合同的基本特征，故本案属承揽合同纠纷。

关于案涉合同工程量的结算，水务集团发出的询价通知书中明确“本次采购的货物的数量可能跟现场实际数量有误差，具体数量以现场施工数量为准，最终以单价结算”，而采购合同书约定该询价通知书为合同不可分割的部分，双方对上述约定无异议，故案涉项目总价应以实际工程量及成交通知书上确定的单价进行结算。

关于铭诚公司的鉴定结论，因铭诚公司及其参与鉴定的相关人员具备案涉项目造价鉴定的资质，且铭诚公司属江苏法院司法委托鉴定中介机构成员，铭诚公司接受一审法院委托，遵循客观、公正、科学的原则进行鉴定，程序合法，其出具的鉴定报告真实有效，可以作为本案定案的依据。

关于案涉合同的实际工程量，询价通知书约定采购的货物数量以现场施工数量为准，该项目已经双方验收，水务集团与军凡商行经现场丈量确认实际工程量为：布艺窗帘轨道78米、遮光窗帘布497.87平方米、竹百叶窗帘814.48平方米，而本院依法委托铭诚公司审计确认实际工程量为：竹百叶窗帘575.62平方米、遮光窗帘布357.15平方米、布艺窗帘轨道51.26米，军凡商行提出铭诚公司确认的工程量中A幢2楼的经理室与资料室均多出一樘窗帘布和铝合金轨道，故鉴定意见不具有真实性，铭诚公司回复释明该两处的窗帘布和铝合金轨道系水务集团自行添置，已包含在军凡商行完成的实际工程量内，故该部分工程量应予扣除，除此之外军凡商行未能提供足以推翻铭诚公司鉴定确认的事实的相关证据，故铭诚公司出具的鉴定意见书及回复函的鉴定结论合法有效，予以确认。

综上，军凡商行完成的案涉工程造价为64725.53元，水务集团已向军凡商行支付价款82950元，超付18224.47元，该款应予返还。水务集团主张要求军凡商行返还多付的价款17811.97元，未超出实际超付的金额，予以支持。对于军凡商行提出的抗辩主张，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：军凡商行于判决发生法律效力之日起10日内向水务集团返还价款17811.97元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245元，鉴定费5000元，两项合计5245元，由军凡商行负担。该款已由水务集团垫付，军凡商行于判决发生法律效力之日起10日内将款5245元直接付给水务集团。

二审经审理查明，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，双方争议焦点在于案涉双方之间合同的工程量标的为多少。

本案中，虽然军凡商行向鸿成咨询公司提交了报价表、明细报价表，报价85200元，鸿成咨询公司向军凡商行发出的成交通知书载明成交价为85200元，后采购合同书也载明总价款为85200元，但作为合同组成部分的询价通知书亦明确“本次采购的货物的数量可能跟现场实际数量有误差，具体数量以现场施工数量为准，最终以单价结算”。2016年3月，军凡商行与水务集团进行现场丈量核算确认总价92167元，该行为亦表示最终的结算应当以实际施工数量为准。本院在(2018)02民终4645号案件审理中，通知双方当事人前往现场勘验，发现现场实际施工量与水务集团单方委托的鸿成咨询公司的审计报告不符，与军凡商行申报的数据亦不符。因此该案发回重审后，一审法院启动司法鉴定程序对实际工程量进行鉴定，并以此为计算双方之间合同的实际工程量并无不当。

军凡商行在一审中对案涉工程造价鉴定意见书提出了异议，认为A幢2楼的经理室和资料室各多出一樘遮光窗帘和铝合金轨道，铭诚公司对此进行了回复，该多出的窗帘和轨道系水务集团自行添置，但费用已经计入工程量。现二审中，军凡商行又提出上述经理室和资料室其商行制作了百叶帘被水务集团拆除，但该主张在一审中从未提出，在二审中又未提供相关证据予以证明，本院依法不予采信。

综上，原审法院的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费245元，由上诉人泰州市海陵区军凡窗饰材料商行负担。

本判决为终审判决。

审判长　缪　凌

审判员　钱　菲

审判员　胡　伟

二〇二〇年六月十二日

书记员　蒋欣悦