河南省天地建筑防水工程有限公司、大庆市佞金房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑06民终60号

上诉人（原审原告）：河南省天地建筑防水工程有限公司。住所地：河南省平舆县西塔寺街东段。

法定代表人：褚立国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏洪雷，黑龙江镜丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大庆市佞金房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省大庆市让胡路区远望04—30—1—**号。

法定代表人：宁希春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞金成，男，汉族，1974年8月16日出生，该公司工作人员，住黑龙江省大庆市让胡路区。

委托诉讼代理人：孙丽丽，北京市岳成律师事务所大庆分所律师。

原审原告河南省天地建筑防水工程有限公司（以下简称天地公司）与原审被告大庆市佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省大庆市让胡路区于2015年8月19日作出（2014）让民初字第103号民事判决。天地公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2015年12月31日作出（2015）庆民二民终字第932号民事裁定，将此案发回重审。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重新审理后，于2018年9月3日作出（2016）黑0604民初935号民事判决。天地公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天地公司的委托诉讼代理人魏洪雷，被上诉人佞金公司的委托诉讼代理人庞金成、孙丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天地公司上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初935号民事判决，判决被上诉人佞金公司支付剩余工程款598093.86元及利息（从2013年7月26日计算至判决确定之日，按同期中国人民银行贷款利率6.65%，暂计20万元）；二、一审、二审诉讼费用由佞金公司负担。事实与理由如下：一、本案系发回重审案件，2016年2月1日一审法院重审立案，2017年3月25日才委托鉴定，4月8日至18日进行鉴定，直至2018年9月3日才作出判决。一审法院严重超审限，久拖不审，久拖不鉴，久拖不判，程序严重违法。在对鉴定意见质证时，佞金公司才出示车库防水图纸，我公司发现佞金公司未按图纸设计组织施工，鉴定机构对佞金公司未按图纸施工的重大失误未作出任何说明，我公司在庭后提出了补充质证意见。一审法院对如此重大的案件事实不组织再次庭审质证，导致判决的结论与事实严重不符，重审程序严重违法。二、我公司组织施工时，佞金公司未出示过图纸，此事我公司也在庭审中多次强调，而且佞金公司也未能举证证明其在施工过程中出示过该图纸。法律不能要求我公司按照一个从未见过的图纸组织施工。依照佞金公司出示的车库顶板图纸中的设计要求，我公司才发现实际施工的内容为在车库顶板之上直接做两层聚乙烯丙纶复合防水材料，而图纸设计的顶板上面是80厘米保温层，再往上是30厘米以上的找坡层，之后是20厘米的找平层，之后才是设计的两层SBS防水层，再往上是干铺沥青油毡的隔离层，之后是塑料板排水层，但到目前为止该层也未铺装。可见，佞金公司偷工减料已到何种地步。之后是土工布过滤层，最上面是填充土，由此可以看出我公司的施工位置与图纸要求完全不同，我公司的防水卷材在车库顶板上，与图纸要求相差如此之大，鉴定机构在鉴定意见中没有体现，因此该鉴定报告关于是否按照图纸施工的意见不可使用。因为佞金公司要求施工的位置是直接在顶板之上，并未提前找平和找坡，所以车库之前如果产生漏水也与我公司的施工质量无关。后来佞金公司之所以找大庆市永丰防水工程有限公司（以下简称永丰公司）在找平层和找坡层重做防水，完全是因其前期施工未按图纸要求错误施工导致。如果是我公司施工存在质量问题，仅需在DD1、DD2车库顶板上重新施工即可，无需大面积重做。而且如因我公司原因重做，佞金公司也会着重通知我公司，但实际上并未通知。因此，永丰公司的施工费用多少与我公司的施工质量无关，一审法院人为永丰公司施工费用超出未结工程款，以此认定并不欠付工程款，与事实严重不符。三、我公司的施工内容已经过第三方监理单位验收合格，即便出现漏水情况，佞金公司也留有保修款。佞金公司后期已在图纸规定位置再做放水，之后再出现的漏水与我公司没有关系。第一次一审时，佞金公司以我公司所用材料不合格拒付工程款，第二次一审又以我公司错误施工造成损失为由拒付余款，一审法院认定事实错误。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，应予撤销。我公司提交的证据充分证明了施工总造价和未付工程款，请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。

被上诉人佞金公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由与客观事实不符。上诉人作为防水工程的施工企业，应当对其所施工的工程质量问题承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人天地公司向一审法院起诉请求：一、判决佞金公司给付剩余工程款598093.86元及利息（从2013年7月26日起至判决确定日止，利率按同期人民银行贷款利率6.65%计算）；二、诉讼费用由佞金公司负担。

一审法院认定事实：2011年4月22日至2013年1月14日，原告天地公司为被告佞金公司开发的阳光嘉城二期D区五标段13栋楼房和2栋半地下车库进行房屋面防水施工，具体承包范围为：楼房D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7、D8、D9、D18、D19、D20、D21，车库DD1、DD2。工程最终核准价为1086770.93元。双方约定工程完成进度80%时，付合同总造价的30%，工程全部竣工合格后，付合同总造价的60%，付款前天地公司提供全额发票，佞金公司预留10%的保证金。现以上工程于2013年1月14日经双方验收完毕，佞金公司在验收单上注明：“验收合格，存在质量问题，待开春后处理”。天地公司于2013年7月25日按合同的约定给佞金公司开具了全额发票。现佞金公司扣除108677.09元质保金后，给付天地公司工程款38万元，剩余工程款598093.84元未付。2014年1月16日，佞金公司与永丰公司签订《防水工程施工专业承包合同》一份，将其开发的以下工程的防水维修工程发包给永丰公司施工：1.阳光嘉城一期的AD2、AD3的顶板防水维修工程；2.阳光嘉城二期的CD3、DD1～DD3的顶板防水维修工程；3、阳光嘉城一、二期的AD2、AD3、BD1、BD3、BD4、CD1、CD2、CD3、DD1、DD2、DD3的排水沟、花池、树池、造型、墙角等防水维修工程。2014年5月20日，永丰公司出具证明一份，内容为：“我公司承包的佞金公司阳光嘉城二期半地库DD1、DD2防水维修工程于2013年7月施工，完工于2013年10月，2014年1月补签合同。经结算此项工程总造价为831200元，其中材料费600800元（佞金地产提供），人工费230400元。”

另查明，在案件审理过程中，佞金公司认为天地公司施工的工程存在质量问题，申请司法鉴定。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司依据法院委托作出（2018）建鉴字第F186号鉴定意见书，鉴定结论为：“天地公司施工的车库顶板漏水原因为防水卷材施工质量不符合规范及图纸要求，施工缝处节点做法未按照图纸施工。”

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人签订的房屋防水工程施工合同，合同主体适格，内容不违反法律规定，对其合同效力予以确认。争议工程在验收时虽然经佞金公司验收合格，工程已经交付使用，但争议工程验收后漏水的事实客观存在，且有司法鉴定结论证实，天地公司没有严格履行合同约定的相关义务，佞金公司有充分证据证实其将争议防水工程重新发包给案外人永丰公司进行施工，重新施工的费用超过了天地公司主张的未付工程款的数额，故天地公司要求佞金公司给付剩余工程款598093.84元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回天地公司的诉讼请求。案件受理费9781元，邮寄费22元，由天地公司负担。

本院二审期间，双方当事人分别提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人天地公司提交阳光嘉城D区二期防水工程的图纸照片打印件一份，上诉人在一审鉴定后拍照留存，在一审判决前向法院提交并附情况说明，但一审法院未组织质证。该证据能够证明上诉人在施工时被上诉人没有出示该图纸，也就不可能要求上诉人按照图纸进行施工，在本次鉴定过程中被上诉人才出示施工应当遵照的图纸，上诉人发现实际施工根本没有按照设计图纸进行施工。具体如下：一、被上诉人提供的图纸要求全部使用高聚物改性沥青防水卷材即SBS防水材料，这与签订合同时明确要求使用SBC120防水材料不符，施工要求的防水材料的价格远高于实际所用的材料，性能也明显高于实际所用的材料，被上诉人明显在偷工减料。二、依照设计图纸，在层面设计第八层隔汽层采用高聚物改性沥青防水卷材，厚度不小于2毫米，但在实际施工时被上诉人省略了隔汽层的施工，用签订合同中的两到SBC120防水卷材代替了隔汽层。三、被上诉人之后自行施工的防水层，实际上用原来图纸中设计的第三项，是原来施工中被上诉人偷工减料少做了一层，及图纸设计要求是一道防水层加一道隔汽层，而实际施工时原防水层位置未让上诉人施工，仅要求在图纸中的隔汽层的位置做两道防水卷材。按照图纸的设计，也仅起到隔汽的作用，不能起到防水的作用。被上诉人佞金公司质证称，我方没有看到上诉人在一审时提交该份证据，上诉人称该证据未经我方质证，我方不予认可。在上诉人施工时我方向其出示了全部图纸，并且在合同中明确约定承包企业要按照图纸设计要求进行施工，也约定工程结算以图纸为依据。所以上诉人明知应当按照图纸进行施工和结算。为了推卸鉴定结论中未按图纸施工的责任，上诉人虚假陈述，称我方为要求其按图纸施工，这明显与合同不符，与施工企业行业规范的要求不符。本案系建设工程，按照行业规范的要求必须按照图纸施工，如果没有按照图纸，则施工企业根本无法进行施工。双方在合同中约定使用SBC120防水卷材，是我方向上诉人出具的技术核定单约定的设计变更的内容，该卷材与约定使用的材质一致，上诉人也是使用该材质进行施工并结算的，使用该卷材并不必然导致工程质量不合格，否则上诉人有义务对使用何种材料进行质量把关。如果上诉人认为质量问题产生的原因是使用了SBC120防水卷材，应当出示司法鉴定或直接证据予以证实。因此，上诉人出示的该份图纸不能证明其主张的问题。

被上诉人佞金公司提交技术核定（通知）单一份，证明其要求上诉人使用的材质与合同的约定一致，但是在工程没有正式进行施工前的设计图要求的卷材为多种卷材，但实际上发生了变更，之后才用了SBC120防水卷材，其他施工工艺没有发生变更。上诉人天地公司质证称，对该证据的真实性及证明问题均有异议。该通知单明确说明主送单位包括监理公司和施工单位，但上诉人此前从未收到该通知单。该通知单上三处日期、签字位置上只有一处签字，并且日期签字的批准时间和通知单的形成时间完全一致，当天打印当天审批，与常理不符。该通知单只能证明被上诉人单方决定更换了防水卷材，而图纸是由设计院设计的，更换卷材的型号应当找设计院重新设计。被上诉人违背图纸要求，私自更换卷材。该通知单能够证明，应被上诉人的要求防水卷材做在第九项80厘米厚苯板与第十项钢筋混凝土之间，这能够证明被上诉人在我方施工前未出示过施工图纸，也未出示过该通知单。

对于双方当事人出示的上述证据及各自主张的防水卷材型号、设计图纸等问题，本院将另行论述，综合认定。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，受法律保护，具有约束力，各方当事人均应当依照合同的约定履行各自义务。从当事人的诉辩主张来看，本案的争议焦点为天地公司所完成的工程是否存在质量问题，以及佞金公司能否以此为由拒绝支付剩余工程款。对此，本院从以下几个方面进行论述：一、在由发包单位、施工单位和监理单位于2013年1月共同形成的工程质量验收单上，天地公司、佞金公司项目部和监理单位均对工程质量进行了验收，验收结果为合格。佞金公司质量监管部虽然在验收单上注明工程存在质量问题（待开春后处理），但仍注明工程已验收，而且并未写明工程存在何种质量问题。而在双方共同形成的工程项目实测结算单上，双方已共同对工程款金额进行了确认，佞金公司已同意按照图纸尺寸报合同约定审核。因此，从书面的验收和结算资料来看，佞金公司虽然提出工程质量不合格，但从佞金公司进行验收、签署结算文件等行为上来看，其对欠付工程款的事实和金额已进行了书面确认。二、在本案原一审期间，佞金公司提出天地公司采用的防水卷材质量不合格；在第二次一审期间，一审法院委托鉴定机构对天地公司采用的防水卷材的质量进行了鉴定，确认该防水卷材质量合格；但佞金公司同时提出天地公司的施工工艺存在问题，而该鉴定报告同时也认为涉案工程漏水原因为防水卷材施工质量不符合规范及图纸要求，施工缝处节点做法未按图纸施工。因此，判断天地公司所施工的工程是否存在质量问题，是否为导致漏水的直接原因，应当对施工图纸的问题进行着重审查。二审庭审中，双方当事人对佞金公司是否向天地公司提交了施工设计图纸的基本事实未能达成一致，而通过对一审卷宗材料进行审查，依目前现有证据，本院对该事实仍无法查明，亦不能确定鉴定机构据以作出鉴定意见即其所认为天地公司未能遵照施工的图纸与在实际施工过程中依照合同所采用的图纸具有同一性。因此，在施工图纸的相关事实未能查清的情况下，对该鉴定报告中关于天地公司施工质量不符合规范和图纸要求的意见，不应予以采信。三、佞金公司主张另行委托永丰公司进行了维修并支付了80余万元的维修费用，但在本院二审庭审中已查明，永丰公司在涉案工程的其他部分亦存在施工事实。佞金公司虽提交了施工合同和付款凭证，但对于永丰公司所施工的部分是否就是天地公司所施工且产生质量问题的部分，其向永丰公司支付的80万元款项是否独立于永丰公司施工的其他工程部分等问题，缺乏有力的证据支持。四、在建设工程施工合同的履行过程中，承包方应当遵照合同的约定履行自己的义务，确保工程质量符合相关规范的要求。在工程质量出现问题时，发包方可以行使同时履行抗辩权，拒绝支付工程款，或在诉讼程序中提起反诉。在本案中，佞金公司并未提起反诉，仅以工程存在质量问题为由提出抗辩意见，但如前所述，目前其提交的证据并不充分，不足以支持其主张，故本院对其提出的抗辩理由不予支持。对于其主张的因维修产生的损失，可以待证据充分后另案提起诉讼。

综上所述，河南省天地建筑防水工程有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初935号民事判决；

二、大庆市佞金房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向河南省天地建筑防水工程有限公司支付工程款598093.86元及利息（从2013年7月26日起至判决确定日止，按中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9781元，二审案件受理费11781元，均由大庆市佞金房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周铁峰

审 判 员　杨社娟

审 判 员　齐少游

二〇一九年三月十八日

法官助理　邢智超

书 记 员　王晓萍