南通锦丰建筑安装工程有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏06民终3617号

上诉人（原审被告）：南通锦丰建筑安装工程有限公司，住所地南通市港闸区。

法定代表人：丰志成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤燕，女，该公司会计。

委托诉讼代理人：王伟战，江苏启星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年8月14日生，汉族，住南通市崇川区。

委托诉讼代理人：范臻，北京市盈科（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄任娟，北京市盈科（南通）律师事务所律师。

上诉人南通锦丰建筑安装工程有限公司（以下简称锦丰公司）因与被上诉人**挂靠经营合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

锦丰公司上诉请求：撤销一审判决第一项中“该款（10万元）自2016年1月1日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息”，以及第二项中“该款（3235.26元）自2019年4月24日起至实际给付之日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息”，依法改判；二审诉讼费由**负担。事实和理由：我司对于一审判决的基本内容，即返还10万元保证金以及多收的3235.26元费用无异议，对于利息部分不予认可。上述两笔款项性质并非借款，不应计算利息；即使计算利息，也应按照银行同期存款利率计算。

**辩称，锦丰公司未及时返还保证金及多收的费用，变相占用本人资金，应当支付利息损失。一审判决按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息并无不当。

**向一审法院起诉请求：要求锦丰公司返还工程款27859.94元、投标保证金15万元，并偿付该款自2016年1月1日起至实际给付之日止、按年利率6%计算的利息损失。后将退还投标保证金15万元变更为退还10万元。

一审法院认定事实：2015年7月10日，**通过南通瑞祥家用电器有限公司向锦丰公司汇付保证金15万元。2015年7月31日，**、锦丰公司签订建筑工程挂靠管理协议书，约定锦丰公司同意**挂靠其名下进行南川园小区住宅外立面及屋面改造建设工程的经营，挂靠期间**以锦丰公司项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽；锦丰公司提取的管理费用为工程总造价的2%，工程所产生的各项税收和行政收费均由**自行承担（营业税按照开票金额计算，企业所得税2%）；挂靠期间暂定为60天，即2015年7月28日起至2015年9月26日止；挂靠期间**按工程进度收取的建设方的工程进度款转入锦丰公司账户，待扣除管理费后其余工程款一周内转给**；本协议**、锦丰公司签名盖章、**交齐风险保证金后生效（保证金为合同造价的10%）。锦丰公司于2016年2月6日通过张秋艳向**退还保证金5万元。

锦丰公司于2016年1月28日向学田街道办开具金额为1380021.80元的建筑业统一发票，次月2日学田街道办汇付锦丰公司1380021.80元；锦丰公司于2018年8月27日向学田街道办开具金额为261835.65元和86413.55元、税率为3%的两张增值税普通发票，学田街道办于2018年9月19日、2019年1月30日向锦丰公司支付261835.70元和86413.55元。2018年9月20日、2018年9月25日和2019年2月1日，锦丰公司分别给付**3万元、216125元和53300元。

一审另查明，根据国家税务总局南通市税务局第三税务分局确认的锦丰公司增值税纳税资料显示，锦丰公司自2018年8月1日起为一般纳税人，2018年8月1日至该月31日期间开具销售额为832137.71元的其他发票，价税合计915351.48元，税率为10%。2018年10月8日，锦丰公司向国库缴纳税金83213.77元。

根据增值税发票存根联查询显示，锦丰公司于2018年8月份共计开具了五张增值税发票，金额合计为832137.71元，其中包含上述锦丰公司开具给学田街道办的两张发票。

本案的争议焦点为：一是锦丰公司应否退还保证金10万元；二是锦丰公司应否退还已缴纳的税金27859.94元。

就第一项争议焦点。锦丰公司陈述收取**保证金15万元，并已全部退还，但其提供的证据仅能证明其退还**5万元。在锦丰公司不能提供证据证明剩余10万元保证金已退还的情况下，锦丰公司应当向**退还保证金10万元。

就第二项争议焦点。**认为，根据合同约定，锦丰公司收取管理费和税费各2%，后约定增加杂费2%，实际按6%收取费用。261835.70元工程款，锦丰公司收取6%后，实际给付**3万元和216125元，合计246125元；对86413.55元工程款计收6%，为5184.81元。再对261835.70元和86413.55元工程款补收8%，为27859.94元，合计33044.75元，故对86413.55元工程款扣除33044.75元后，应付金额为53368.80元，锦丰公司支付53300元。锦丰公司实际多扣取27859.94元。对此，法院认为，**、锦丰公司通过协议和口头约定，确定了管理费、税金和杂费的收取方式和比例。在锦丰公司的纳税主体变更为一般纳税人之前，双方的约定符合现实情况。但是在锦丰公司纳税主体发生变化后，根据协议关于“工程所产生的各项税收和行政收费均由**自行承担”的约定，新增加的税费应当由**承担，也即管理费和杂费还按约定的比例收取，税金按实际发生金额计算。双方所争议的工程款261835.70元和86413.55元均系2018年8月1日之后汇付的，按照锦丰公司一般纳税人主体适用10%税率的税金为31659.02元（348249.25元÷110%×10%），管理费和杂费为13929.97元，合计45588.99元。对上述两笔工程款，锦丰公司合计收取了48824.25元（348249.25元-30000元-216125元-53300元）。综上，锦丰公司实际多收取**3235.26元，应当予以退还。

综合上述认定，锦丰公司应当退还**保证金10万元，多收取费用3235.26元。双方在协议书中约定的南川园小区改造工程的挂靠期限暂至2015年9月26日，**主张该工程在当年底结束，锦丰公司对此未提出抗辩，故锦丰公司应当自2016年1月1日起承担该10万元保证金未能返还的利息损失，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。至于多收取的费用，因双方存在争议，故自起诉时起计算利息损失。对于其余诉讼请求，依法不予支持。一审法院判决：一、锦丰公司于判决生效后十日内一次性退还**保证金10万元，以及该款自2016年1月1日起至实际给付之日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、锦丰公司于判决生效后十日内一次性退还**多收取费用3235.26元，以及该款自2019年4月24日起至实际给付之日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；三、驳回**的其他诉讼请求等。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，二审中，锦丰公司陈述其尚未向**支付案涉款项。

本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，锦丰公司对于尚欠**保证金10万元及多收取的费用3235.26元不持异议，本院予以确认。锦丰公司上诉认为其无需向**支付利息，即使支付利息也应按照中国人民银行同期存款利率计算的理由不能成立。**与锦丰公司订立的《建筑工程挂靠管理协议书》项下工程在2015年年底已经完工，至今已近4年。在锦丰公司未能举证证明有正当理由合法占有10万元保证金的情形下，其应当及时向**返还。但锦丰公司至今未予返还，造成**资金长期被占用，理应赔偿由此给**造成的损失。考虑到市场及融资成本等因素，一审判决锦丰公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准向**支付逾期返还保证金的利息损失并无不当。至于多收取的费用3235.26元，锦丰公司未及时向**返还同样造成资金占用损失，一审就此与保证金作同类处理亦无不当。

综上，锦丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人南通锦丰建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审 判 长　　李　莹

审 判 员　　朱　艳

审 判 员　　沙　楠

二〇一九年十月二十三日

法官助理　　胡　皓

书 记 员　　沈媛媛