扬州市盛宴餐饮有限公司与包如兰、扬州富佳电梯有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏10民终1553号

上诉人(原审被告)：扬州市盛宴餐饮有限公司，住所地扬州市广陵区集贤二村8幢103－203室。

法定代表人：王成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尤堂震，江苏楚汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹思慧，江苏楚汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：包如兰，女，1960年4月26日出生，汉族，住扬州市。

被上诉人（原审被告）：扬州富佳电梯有限公司，住所地扬州市文峰路25号。

法定代表人：庆宜山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷华俊，该公司副总经理。

上诉人扬州市盛宴餐饮有限公司（以下简称盛宴公司）因与被上诉人包如兰、扬州富佳电梯有限公司（以下简称富佳公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2017)苏1002民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛宴公司上诉请求：1.撤销江苏省扬州市广陵区人民法院(2017)苏1002民初283号民事判决并依法公正改判；2.一、二审诉讼费用由包如兰、富佳公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定包如兰在工作过程中因电梯故障受伤，但一审法院未对电梯发生故障的原因、包如兰的违规操作行为、包如兰的违规操作行为与电梯发生故障双方存在关联以及包如兰的损害后果与其违规将上半身探入电梯间内双方存在关联进行认定。包如兰未按规范取下全部挡板，将上半身探入电梯间是违反操作规范的行为；该违规操作行为造成电梯相关元器件发生故障，触发电梯突然启动上行，从而导致事故发生，是造成电梯发生故障的主要原因；包如兰违规直接将上半身探入电梯间，直接导致电梯发生故障时将其上半身夹住、挤压，是造成损害后果的直接原因。2、富佳公司作为案涉电梯的维保单位，未能尽到合同义务，确保电梯的正常运行，从而造成事故发生，对于该节事实，一审法院应予认定而未认定。结合包如兰的陈述及相关证人的证言，可以确定案涉电梯在有一道安全门尚未关闭的情况下，突然启动上行，这种状况显然是异常的，足以证明富佳公司对于事故的发生存在过错。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决适盛宴公司承担损失的70%，包如兰承担损失的30%的责任比例于法不符。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，应当根据双方的过错程度对责任进行分摊，而非推定雇主承担主要或者全部责任，在雇员有过错的情况下适当减轻雇主的赔偿责任。本案中，包如兰违规操作行为是造成事故的直接原因，而包如兰将上半身探入电梯间与损害后果的发生存在直接的因果关系，无论是电梯发生故障，或损害后果的发生，包容了的行为均是直接原因，其对自己损害的产生存在重大过错，自身应当承担主要以上责任。作为雇主的盛宴公司从合法的电梯制造厂购进电梯，将电梯的维保委托给有资质的富佳公司，关于电梯的操作进行了相应的培训，各种警示公布上墙，盛宴公司已经接到了自己的义务。事故的发生是包如兰违规操作以及富佳公司未尽合同义务所致，因此，盛宴公司对于损害的发生不存在过错，无需承担责任。2、一审法院判决支持的部分损失标准偏高，部分损失应当判决不予支持。住院伙食补助费标准应认定为18元/天，营养费的标准应认定为10元/天；包如兰未提供交通费发票，应当不予判决。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的可以根据其过错减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。由于包如兰的过错行为以及富佳公司未尽合同义务，直接导致包如兰遭受损失，包如兰对损害事实和损害后果的发生存在重大过错，一审法院应当根据其过错程度减轻或者免除侵权人富佳公司的精神损害赔偿责任，盛宴公司对损害的发生不存在过错，无需承担精神损害抚慰金的赔偿。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。

包如兰辩称：1、一审法院认定事实清楚，盛宴公司应当承担事故主要责任。（1）一审法庭调查中，盛宴公司已经承认是电梯程序出错导致电梯在包如兰放置物品时突然启动上行；富佳公司对此解释是盛宴公司对特种设备重视程度不够，电梯进水导致事故发生。两种说法均说明事发时是电梯突发故障，这是导致包如兰受伤的直接原因。（2）盛宴公司认为是包如兰违规操作导致电梯程序出错，但没有提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。(3)盛宴公司对电梯疏于管理，没有按照《特种设备法》载明抵押物进行日常保养维护、年检，是电梯突发故障的根本原因并直接导致事故的发生。(4)盛宴公司没有证据证明其对包如兰就行了电梯曹赞全方面的培训，且其要求包如兰向电梯内放置物品时，头、手不能进入电梯更是与生活常识不符。在此情形下一审判决包如兰承担30%的过错责任已经超过了司法实践中受害人应当承担的责任范围。2、一审法院适用法律正确，盛宴公司应当承担赔偿责任。（1）包如兰已达法定退休年龄且已经办理退休手续并享受养老保险待遇，后与盛宴公司签订《聘用合同》，在盛宴公司从事餐饮服务工作，根据相关法律规定，包如兰与盛宴公司的关系属劳务关系即雇佣关系，包如兰是在为盛宴公司的工作期间即从事雇佣活动中受到人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，盛宴公司应当承担赔偿责任。(2)根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，本案应按劳务关系或者雇佣关系处理，即本案可确定为雇员人身损害赔偿纠纷，故一审法院适用《侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的相关规定确定赔偿项目和赔偿标准并无不妥。综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

富佳公司辩称，盛宴公司认为富佳保公司没有尽到维保义务，确保电梯正常运行，依据的是富佳公司和盛宴公司之间的维保合同的约定，但其把前面的定义全部省略了，忽略了其作为甲方的责任。合同前面的定义有该电梯设备必须由电梯行业主管部门颁发的电梯准用证、由盛宴公司进行电梯及附着设施的管理，机房环境和消防卫生等，满足电梯运行的条件，这是盛宴公司的责任；合同还约定15天进行一次巡查，确保电梯正常运行。但盛宴公司只取了最后一句话来认为富佳公司应该对事故承担责任，2013年《中华人民共和国特种设备法》第32条规定，特种设备使用单位应当取得使用生产并检验合格的特种设备。第34条规定，特种设备使用单位应当尽到岗位责任，隐患治理，应急救援等安全制度，制定操作规程，保证特种设备安全运行。第36条规定，对使用单位应对特种设备的使用安全负责，设置特种设备安全管理机构或者配备专职的特种设备专职管理人员。第39条规定，特种设备使用单位对此特种设备进行经常性维护保养和定期自行检查，并做记录。第40条规定，未经电梯检验或者检验不合格的设备，不得继续使用。作为我们维保单位是15天巡查一次，而使用单位是每天巡查，当时的事故是由于厨房间漏水，导致电梯外门门锁进水，使得外门门锁失效，所造成的事故。综上所述，富佳公司作为维保单位，不可能时时在其使用的设备旁边，主要管理责任理应使用单位负责，所发生的事故理应由使用单位承担，富佳公司作为维保单位在此事故中不存在任何过错。

包如兰向一审法院起诉请求：请求判令盛宴公司向包如兰赔偿各项损失计292892元，诉讼费用由盛宴公司承担。事实和理由：包如兰在盛宴公司处上班，从事餐饮服务等相关工作，2015年11月12日，因电梯故障发生坠落致包如兰受伤，后被送至医院治疗至今。因本次事故，包如兰身体受到极大伤害、丧失劳动能力，包如兰多次与盛宴公司协商处理未果，包如兰故诉讼。

一审法院认定事实：包如兰与盛宴公司间签订有《聘用合同》，包如兰从事餐饮服务（传菜员）工作，每月工资2500元。2015年11月12日，包如兰在工作过程中因电梯故障受伤，并被送往江苏省苏北人民医院治疗，经治疗后于同年12月2日出院，共住院21天，产生的医疗费均由盛宴公司支付。包如兰受伤后未到盛宴公司上班，盛宴公司向其发放工资至2016年11月。

另查明,盛宴公司与富佳公司间签订有《电梯维修保养合同》。

审理中，包如兰申请伤情鉴定，由一审法院委托，经江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定，认为包如兰因电梯故障发生坠落致胸部多发性损伤、左耳外伤、上颌骨骨折等，其中12根肋骨骨折并后遗6外以上畸形愈合，构成八级伤残，建议其伤后误工期150日、护理期60日、营养期60日。产生鉴定费1560元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。包如兰与盛宴公司签订有《聘用合同》，双方间形成雇佣关系，包如兰在从事雇佣活动中受伤的事实清楚，盛宴公司并无异议，一审法院予以确认。盛宴公司作为雇主应当对包如兰的损害承担赔偿责任，包如兰作为雇员，未能尽到必要的安全注意义务，也应承担相应的过错责任。审理中，包如兰、盛宴公司提供的证据不能证明富佳公司存在过错，本案中富佳公司不承担责任。审理中，盛宴公司陈述其垫付了医疗费20000余元，并表示在本案中不主张对该费用的处理。

根据包如兰提供的证据，一审法院对包如兰主张的各项损失认定如下：住院伙食补助费420元（20元/天*21天）、营养费900元（15元/天*60天）、误工费12500元（2500元/月*150天）、护理费3420元（70元/天*21天+50元/天*39天）、残疾赔偿金240912元（40152元/年*20年*30%）、精神损害抚慰金15000元、交通费300元、鉴定费1560元，计275012元，由被告盛宴公司承担70%，即赔偿包如兰192508.4元，扣除盛宴公司多支付包如兰的工资15000元，盛宴公司实际应给付包如兰177508.4元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告扬州市盛宴餐饮有限公司于判决生效后十日内给付原告包如兰赔偿款177508.4元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1864元，由原告负担734元，被告盛宴公司负担1130元（原告已预交，被告盛宴公司应负担之款于本判决生效后十日内直接给付原告）。

二审期间，当事人未提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的基本事实无误，本院予以确认。

另查，江都市誉美电梯厂为事故货梯的制造单位，富佳公司为维护保养单位，其与盛宴公司之间签订有《电梯维修保养合同》，约定的维保期限为2015年3月20日至2016年3月20日。

在包如兰以盛宴公司为被告提起本案诉讼后，盛宴公司以富佳公司未尽双方所签合同约定的义务，确保电梯的正常运行为由，申请追加富佳公司为本案被告，一审法院予以追加。

本院审理期间，富佳公司陈述：电梯本身有一道门，这个门打开之后里面有挡板，挡板上也有电梯开关，在第一道门打开的情况下，电梯本就不应该运行，里面的挡板是第二道保护；由于第一道门进水造成了电器短路，第二道挡板没取，失去了第二道防护的作用，造成事故发生。按照常理，电梯门一旦打开，楼上人再怎么按，都不会上行，是由于进水，造成了线路短路，电器检测默认门关闭了。

盛宴公司陈述：不认可厨房间漏水导致水流进电梯从而导致电器失灵，电梯突然上行的原因并非富佳公司所称的唯一原因就是电梯进水，在现实生活中，电梯元器件突然发生故障从而导致电梯突然上行而造成事故在生活中并不少见，维保公司有确保电梯安全运行的义务。

包如兰陈述:当时电梯门处于全部打开状态，挡板没有拿去；一般情况下不拿，除非拿东西影响了才拿掉。

本案二审的争议焦点：一、富佳公司是否应当对包如兰的损害承担赔偿责任；二、包如兰是否对自身损害后果的发生具有一定的过错；三、一审法院认定的责任比例及损失数额是否恰当。

本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案审理过程中，各方当事人对于电梯故障的原因说法不一，富佳公司认为电梯故障系电梯进水致线路短路所致，盛宴公司上诉认为富佳公司作为事故电梯的维护保养单位，未确保电梯的安全运行，应当承担本案是损害赔偿责任。对此，本院认为，包如兰在本案中是以其与盛宴公司之间存在雇佣关系为由主张权利，富佳公司是否履行上述合同约定的维修保养义务，与本案非同一法律关系，富佳公司是否对事故的发生存在过错，不属于本案审理的范围，在本案中不宜作出认定，一审法院以现有证据不能证明富佳公司存在过错为由认定富佳公司不承担责任欠妥，本院予以纠正。盛宴公司在承担赔偿责任后，仍认为富佳公司应当承担责任，可另行主张。

关于争议焦点二，盛宴公司上诉认为包如兰未按操作规范取下全部挡板，将上半身探入电梯的行为造成电梯相关元器件发生故障，触发电梯突然启动上行，从而导致事故发生，但不能提供充分的证据证明，故对盛宴公司的上述主张，本院不支持。包如兰作为一名完全民事行为能力人，应当知道在使用案涉电梯的过程中，头部及身体探入电梯的内部具有一定的危险性，但其未尽到谨慎的安全注意义务，造成自身人身损害，对损害结果的发生也存在一定的过错，应当承担相应的责任。

关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，包如兰与盛宴公司签订《聘用合同》，双方之间雇佣关系成立。现包如兰在从事雇佣活动中因电梯突然上行受伤，盛宴公司作为雇主应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”盛宴公司作为雇主，对包如兰具有安全教育及现场管理之职，有义务提供安全的工作条件和设施，现案渉电梯不明原因突然上行致包如兰受伤，显然未能提供足够安全的工作设施和环境。盛宴公司上诉称其已经就电梯的操作进行了相应的培训且各种警示公布上墙，对损害的发生不存在过错，无需承担责任，但并无充分证据证明；一审中盛宴公司提供的照片也不能证明其于事故发生前即已经将警示公布上墙且对包如兰进行了操作训练，故盛宴公司对包如兰的受伤存在过错。况且，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，盛宴公司作为电梯的所有人、管理人及使用人，在未能提供证据证明其无过错的情况下，也应当对包如兰的损害承担赔偿责任。综上，盛宴公司上诉主张其没有过错，无需承担责任的理由，因无充分证据证明，本院不予支持，盛宴公司应当对包如兰的损害承担主要的赔偿责任。如前所述，包如兰对其自身损害的发生也具有一定的过错，可以减轻侵权人的责任。一审法院根据双方的过错程度及本案的实际情况，确定由包如兰承担30%的责任，鉴于包如兰未对此提出上诉，本院予以维持，盛宴公司上诉主张包如兰应对其所受损害承担主要以上责任的理由，于法无据，本院不予支持。

关于损失数额问题。盛宴公司上诉主张一审法院认定的住院伙食补助费、营养费标准偏高，但未提供证据证明，一审法院根据包如兰的伤情，按照20元/天计算其住院伙食补助费、按15元/天计算其营养费，符合法律规定，本院予以维持。包如兰因电梯故障造成其胸部多发性损失、左耳外伤、上颌骨骨折等多处损失，虽然其在本案中未提供交通费票据，但根据其伤情、就医地点、次数等，一审法院酌定交通费为300元，并无明显不当之处。至于精神损害赔偿金，因包如兰的伤情构成八级伤残，一审法院确定其精神损害抚慰金为15000元并无过高之处。综上，盛宴公司上诉认为一审判决支持的部分损失标准偏高、部分损失不应支持的理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，盛宴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1864元，由上诉人扬州市盛宴餐饮有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　周　冰

审判员　邓　华

审判员　李　响

二〇一八年六月二十九日

书记员　钱亚晨

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。