山东海源建筑工程有限公司、烟台华安通信设备有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台市福山区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0611民初2046号

原告：山东海源建筑工程有限公司，住所地烟台市福山区明珠路59号。

法定代表人：鲍强之，总经理。

委托诉讼代理人：孙淑华，山东小光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：步华锋，山东小光律师事务所律师。

被告：烟台华安通信设备有限公司，住所地烟台市福山区福新街道岗嵛山高科技园区。

法定代表人：李国安，总经理。

被告：烟台华安通讯技术有限公司，住所地烟台市福山区福新街道岗嵛山高科技园区。

法定代表人：李国安，总经理。

以上二被告委托诉讼代理人：曲晨伟，山东瀛伟律师事务所律师。

原告山东海源建筑工程有限公司（以下简称海源公司）与被告烟台华安通信设备有限公司（以下简称通信设备公司）、烟台华安通讯技术有限公司（通讯技术公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人步华锋，二被告委托诉讼代理人曲晨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海源公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告立即连带给付原告工程款6427716.20元及违约金3874857.47元（以6427716.20元为基数，从2020年9月21日起至工程款付清之日止仍按照日万分之五计算违约金）计10302573.67元；2、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告和被告一于2014年4月29日签订《建设工程施工合同》，原告为被告发包的华安信息产业园FIT项目12#研发楼及地下车库进行施工，工程内容为“FIT项目施工图纸内的工程土建、安装、施工及保修”；原告和被告一于2014年6月13日签订《合同书》，原告为被告发包的华安信息产业园FIT项目1-3#宿舍楼及土建、安装施工，工程内容为“FIT项目施工图纸内的工程土建、安装、施工及保修（不含精装修部分）”；原告和被告二于2014年6月13日签订《合同书》，原告为二被告发包的华安信息产业园FIT项目1#、2#车间的土建、安装施工（不含室外配套、不含精装修部分），工程内容为“FIT项目施工图纸内的工程土建、安装、施工及保修（不含精装修部分）”；原告和第一被告于2014年7月3日签订《合同书》，原告为二被告发包的华安信息产业园FIT项目10#、12#车间的土建、安装施工（不含室外配套、不含精装修部分），工程内容为“FIT项目施工图纸内的工程土建、安装、施工及保修（不含室外配套、不含精装修部分）”；以上四份合同对工程概况、承包范围、工期、质量标准和竣工验收、合同价款和支付方式、双方的权利义务、违约责任均做了明文约定。合同签订后，在被告没有按时、足额支付工程款的情况下，原告克服资金困难，垫付大量资金，及时、尽职的履行了合同约定的施工义务，涉案工程已经完工，第一被告于2016年9月9日委托北京天圆全工程造价咨询有限公司做出《建设工程预（结）算审定书》（含双方签订的四份施工合同内容），该工程造价为46836575.20元，扣减原告送审建筑13569570.56元，原告对该审定书不予认可，但现在暂时据此要求被告付款。2016年9月22日原告和烟台华安集团有限公司在工程款对账函盖章确认被告已经支付原告工程款40408859元，现被告认可欠款6427716.20元，第一份合同的工程款被告已经支付，二被告没有按照双方签订的第二、三、四份《建设工程施工合同》付款，按照专用条款第（六）条14约定的工程款(进度款)支付。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:框架封顶付至此部分工程总价款的85%(其中65％为转账支票或银行承兑，20％置换现代城住宅或其他住宅，置换住宅双方签顶房协议，相互开收据转账);工程完工，竣工验收合格，工程技术资料归档备案后，付款至工程总价的85％(其中65％为转账支票或银行承兑，20％置换现代城住宅或其他住宅。置换住宅双方签顶房协议，相互开收据转账)，工程经甲方、监理和乙方验收合格，并上交完整的竣工验收资料，决算定案后一个月工程款付至总价95％(其中65％为转账支票或银行承兑，30％置换现代城或其他住宅。置换住宅双方签顶房协议，相互开收据转账)，余5％为质保金，质保期满后十日内一次性付清。置换房屋单价为房屋案场正在销售价格的98折。如甲方付款不及时影响工期，不能按期竣工，所造成的损失，乙方不承担任何责任。因被告没有按照合同约定付款，约定承担违约责任，依据《建设工程施工合同》专用条款(十)、违约、索赔和争议35.违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同约定发包人违约应承担的违约责任：执行合同条款。本合同条款约定发包人违约应承担的违约责任:执行本合同条款，因发包人的原因造成的工期延误、停工和其他相关损失，按签证按实计算。双方约定的发包人其他违约责任:工程竣工后尾款，发包人按合同要求及时支付给承包人，每拖延一天，按欠款额的万分之五支付给承包人;如因发包人原因造成工程不能按时验收，其责任由发包人承担，故原告要求被告支付对应的工程款，为此，原告主张欠付工程款违约金为3007213.16元，欠付质保金违约金为867644.31元。因二被告（二被告为关联企业，股东均为烟台华安集团有限公司）没有按合同约定给付原告工程款，应当承担共同偿还工程款责任。原告特向贵院起诉，请依法受理并公正裁决。

被告通信设备公司、通讯技术公司辩称，1、两被告公司分别与原告签订的施工合同，各自权利义务应当各自承担，原告要求两公司连带给付工程款缺乏事实与法律依据；2、施工合同中约定的付款条件为工程经甲方监理和乙方验收合格并上交完整的竣工验收资料，决算定案后一个月工程款付至总价的95%，但至今原告仍未向被告提交完整的竣工验收资料，付款条件并不成就，且95%的总价款中包含了30%的置换住宅，而不是以金钱的方式进行给付；3、对于被告目前无法支付剩余工程款系因原告未按照要求向被告开具合法的完税增值税发票，对于被告已经向原告支付的四千余万元工程款，原告仅向被告开具过一千万的发票，原告不开具发票的行为造成被告无法进行相应的抵扣，给被告造成了相应损失；4、原告本次提起诉讼已经超过了法定的诉讼时效，其诉请依法不应予以支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定如下：

2014年4月29日，原告与被告通信设备公司签订《建设工程施工合同》，约定原告为华安信息产业园FIT项目12#研发楼及地下车库进行施工，工程承包范围：FIT项目施工图纸范围内的工程土建、安装、施工及保修。

2014年6月13日，原告与被告通信设备公司签订《合同书》，约定原告为华安信息产业园FIT项目1-3#宿舍楼及土建、安装工程（不含室外配套、不含精装修部分）施工，工程承包范围：FIT项目施工图纸范围内的土建、安装工程施工及保修（不含精装修部分）。

2014年6月13日，原告与被告通讯技术公司签订《合同书》，约定原告为华安信息产业园FIT项目1#、2#车间的土建、安装工程（不含室外配套、不含精装修部分）施工，工程承包范围：FIT项目施工图纸范围内的工程土建、安装工程施工及保修（不含精装修工程）。

2014年7月3日，原告与被告通信设备公司签订《合同书》，约定原告为华安信息产业园FIT项目10-12#宿舍楼土建、安装工程（不含室外配套、不含精装修部分）施工，工程承包范围：FIT项目施工图纸范围内的土建、安装工程施工及保修（不含室外配套、不含精装修工程）。工程款（进度款）支付：框架封顶付至此部分工程总价款的85%(其中65％为转账支票或银行承兑，20％置换住宅，置换住宅双方签顶房协议，相互开收据转账);工程完工，竣工验收合格，工程技术资料归档备案后，付款至工程总价的85％(其中65％为转账支票或银行承兑，20％置换现代城住宅或其他住宅。置换住宅双方签顶房协议，相互开收据转账)，工程经甲方、监理和乙方验收合格，并上交完整的竣工验收资料，决算定案后一个月工程款付至总价95％(其中65％为转账支票或银行承兑，30％置换住宅。置换住宅双方签顶房协议，相互开收据转账)，余5％为质保金，质保两年期满后十日内一次性付清。置换房屋单价为房屋案场正在销售价格的98折。如甲方付款不及时影响工期，不能按期竣工，所造成的损失，乙方不承担任何责任。双方约定的发包人其他违约责任:工程竣工后尾款，发包人按合同要求及时支付给承包人，每拖延一天，按欠款额的万分之五支付给承包人违约金;如因发包人原因造成工程不能按时验收，其责任由发包人承担。

北京天圆全工程造价咨询有限公司受被告通信设备公司委托对涉案工程进行审计，并于2016年9月9日出具建设工程预（结）算审定书，经审计涉案工程造价为46836575.20元，2016年7月9日，被告通信设备公司签字盖章确认，2017年11月21日，原告盖章确认。2016年9月22日，原告与烟台华安集团有限公司核对，原告已收到工程款40408859元。庭审中，原、被告均认可被告付款未指明是支付给哪个合同项下的工程款，依法推定工程款的给付是按照合同履行的先后顺序给付的，据此未给付的工程款6427716.20元系2014年7月3日原告与被告通信设备公司签订的合同书项下的工程款。

被告主张原告的起诉超过诉讼时效，其诉请依法不应予以支持。原告则主张一直在向被告索要工程款，没有停止过，被告通信设备公司于2016年9月9日对涉案工程进行了审计，原告于2017年11月21日盖章确认，原告于2020年10月20日向法院提交诉讼材料并申请诉前保全，法院于2020年11月18日作出保全裁定，本案原告的起诉没有超过诉讼时效。

被告主张未付款是因为原告未向被告提交完整的竣工验收资料，付款条件并不成就，且原告未开具合法的完税增值税发票，原告则主张已经提供完整的竣工验收资料给被告，否则被告无法对工程进行预决算；原告索要工程款的依据是被告通信设备公司对工程作出了预决算，发票双方没有在合同中进行约定，在本案中不宜处理。

被告主张合同约定95%的总价款中包含了30%的置换住宅，而不是以金钱的方式进行给付。庭审中原告同意用房屋抵顶工程款，但被告提交不出可以抵顶的住宅。

原告主张被告逾期付款，应依据合同约定给付违约金。计算标准：被告欠付工程款6427716.20元，内含质保金2341828.76元（46836575.20元乘5%）。预决算报告于2016年9月9日作出，根据合同约定，被告应自2016年10月9日前给付原告工程款4085887.44元（6427716.20元-2341828.76元），被告未付款，违约金自2016年10月9日起计算至2020年9月20日，共计1472天，工程款4085887.44元乘万分之五乘1472天为3007213.16元。质保金应当给付日期为2018年10月9日，自2018年10月9日计算至2020年9月20日，共计741天，质保金2341828.76元乘万分之五乘741天为867644.31元。总工程款6427716.20元自2020年9月21日起至付清之日仍按照日万分之五计算违约金。被告主张合同中约定的违约金计算标准为日万分之五明显过高，请法院予以调整。庭审中，原、被告协商，违约金计算标准为日万分之四。

本院认为，原告与二被告签订了建设工程施工合同、合同书，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应依约履行。合同签订后，原告依约完成施工，工程已审计完毕，庭审中原、被告均认可未给付的工程款6427716.20元系2014年7月3日原告与被告通信设备公司签订的合同书项下的工程款，现原告要求被告通信设备公司给付工程款及违约金，于法有据，本院予以支持。原告要求被告通讯技术公司承担连带给付义务，无法律依据，本院不予支持。原告主张的违约金起算时间准确，本院予以认定，庭审中原、被告协商了违约金的计算标准，系自愿处分其权益且不违反法律规定，本院应予准许。被告主张原告的起诉超过诉讼时效，无事实依据，本院不予支持。被告主张95%的总价款中包含了30%的置换住宅，不应以金钱的方式进行给付，但提交不出可以抵顶的住宅，其主张，本院不予支持。被告的其他辩称，无事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、被告烟台华安通信设备有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东海源建筑工程有限公司工程款6427716.20元及违约金（以4085887.44元为基数，自2016年10月9日起按每日万分之四计算至实际给付之日止；以2341828.46元为基数，自2018年10月9日起按每日万分之四计算至实际给付之日止）。

二、驳回原告山东海源建筑工程有限公司对被告烟台华安通讯技术有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费83616元，减半收取41808元，申请费5000元，合计46808元，由被告烟台华安通信设备有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　薛　梅

二〇二一年七月二十二日

书记员　林珊伊