某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖民申4362号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，1971年9月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1978年4月24日出生，汉族，住安徽省五河县。

一审被告（二审被上诉人）：五河县建筑公司，住所地安徽省蚌埠市五河县城关镇中兴路**，统一社会信用代码91340322150140367P。

法定代表人：曹军，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人**、一审被告五河县建筑公司建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2020）皖03民终1424号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

**申请再审称：1、一、二审法院漏算已付款505000元。现有证据表明:案涉2994706元款项是由保证金10万元+门窗款128万元+水电工程款1614706元组成，而**及五河建筑公司直接代付“叶树清”班组的农民工工资1060725元未包括在2994706元之内,但属于**应付款范围，且在一审起诉时**也自认属实，因此，二审法院以**2017年4月1日确认的对账单据为最终结算单据，且已包含**及五河建筑公司直接代付“叶树清”班组的农民工工资1060725元，不符合客观事实。**于2017年4月1日签订情况属实,仅仅是认可2017年1月18日之前已付工程款数额问题,且该数额也未包括代付“叶树清”1060725元款项事宜，更未包括2017年1月26日**支付的35万元和五河银行国际大酒店代付的11万元，该46万元的付款时间发生在2017年1月18日的单据之后，因此,在双方总结算时,应当予以扣除该46万元。2、二审法院漏扣了审计费57568元。一审中,**提供了审计费的实际发生额为57568元,并提供了审计缴费凭证予以佐证，根据按照《水电工程施工合同》第十条约定:“乙方(**)应向甲方(五河建筑公司)缴纳做预算的千分之一,决算费及审计费按实际发生额缴纳”，但二审法院仅仅抵扣了预算费5028元,决算费5000元,漏扣审计费57568元。3、二审法院按照月息2%计算利息无任何依据。首先，案涉合同无效，合同中的违约条款亦属无效。**未支付**工程款是因为五河建筑公司和发包方未向其支付。即使如此,**已向**支付了4560431元,扣除**应承担的管理费及预算、决算、审计费及应承担的维修材料款后,仅尚欠工程款477002元未付，虽存在欠付行为,但情节不严重。二审法院按照月息2%计算利息过高,也高于蚌埠市中级人民法院(2020)皖03民终55号民事判决书认定的利息损失，属于法律适用错误。其次，**于2017年4月1日签字的砂款和保证金款从2017年1月1日按月息2%计算的证据,不能作为计算653409元的依据。第一,该证据未写明计算利息的基数金额,更无法知晓该证据是否与653409元有关联,该月息2%的证据属于约定不明视为没有约定，况且,该证据系**胁迫**所写。第二，《水电工程施工合同》中未约定工程保证金利息,且在建设工程案件中,保证金均是无息退回,也不存在利息问题。因此,原审法院认定本案为民间借贷,按照月息2%计算利息，显属错误。4、**与五河县建筑公司系转包合同关系,本案《水电工程施工合同》及《建筑工程塑钢门窗安装施工合同》主体是**和五河建筑公司,因此,**不是本案适格诉讼主体。本案直接付款主体应是五河建筑公司而不是**，即使**承担付款责任应当是连带付款责任而不是直接付款责任。综上，**依据《民事诉讼法》第200条第二、六项之规定，申请再审。

本院经审查认为，根据一、二审法院已经查明的事实，**挂靠五河县建筑公司承接案涉工程，并将其中水电工程、塑钢门窗安装交由**施工，因此，**作为案涉工程的挂靠人及相关权益享有方，应当对其违法分包工程承担支付相应工程价款。**主张其与五河县建筑公司系转包合同关系而非挂靠关系，其不是本案适格诉讼主体、不应承担支付案涉工程款，以及即使承担工程款支付责任也应是承担连带责任而非直接支付责任，本院均不予采信。

关于原审法院是否漏算已付款505000元。根据已经查明的事实，2017年4月1日，**确认了案涉对账单据，现**认为该对账单据所涉金额不包括代付“叶树清”的1060725元，亦未包括2017年1月26日**支付的35万元和五河银行国际大酒店代付的11万元，主张二审法院漏算了已付款505000元。因该三笔款项的发生时间均在2017年4月1日之前，且**亦无其他证据佐证，故对于其该项主张，不予采信。

关于应否扣除审计费57568元。本案一、二审期间，**提交的工程结算审核汇总表（复印件）、收据等证据不足以证明案涉水电工程审计费用确实存在以及具体数额，故一、二审法院未予扣除该项费用，并无明显不当。再审审查期间，**亦未就此提供新的证据，故对其该项再审申请理由，不予采信。

关于利率计算的标准问题。**在2017年4月1日确认的单据中明确其欠付**沙款453409元及保证金200000元，且**在同日另行出具的单据确认“沙款和保证金款从2017年1月1日按月息2%计算”，一、二审法院据此计息标准判令**承担相应利息，于法有据。**其他再审申请理由及所举证据均不能推翻一、二审判决。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　　汪绍平

审判员　　陶宝定

审判员　　余乃荣

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理杨福来

书记员徐珍妮