临沂金盟建筑安装有限公司与临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市罗庄区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁1311民初552号

原告：临沂金盟建筑安装有限公司，住所地：临沂高新技术产业开发区。

法定代表人：顾文海，经理。

委托诉讼代理人：孙科先，山东三禾律师事务所律师。

被告：临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会，住所地：临沂市罗庄区。

法定代表人：伊进宝，主任。

原告临沂金盟建筑安装有限公司与被告临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告临沂金盟建筑安装有限公司的委托诉讼代理人孙科先、被告临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会的法定代表人伊进宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告临沂金盟建筑安装有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款15045298.05元及违约金；2、请求依法确认原告对涉案工程中57号至59号住宅楼享有建筑工程优先权；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年12月23日，原被告双方签订建筑工程施工合同，合同约定：被告将罗庄区南环路沿线整居迁建工程发包给原告施工（包括：17＃、45＃-59＃住宅楼以及相关外配套工程、老年公寓），工期自2012年12月29日至2013年10月29日。合同价款按870.48元/㎡,并约定，被告自收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付竣工结算价款，从第29天起每日按工程合同总造价的3‰向原告承担违约责任。合同签订后原告依约组织施工，现涉案工程已全部竣工并经被告验收合格对外销售。经审计，涉案工程造价总计82720050.25元，审计报告已送交被告，被告已支付原告工程款67674752.20元，尚未支付15045298.05元。因被告未能按合同专用条款第26条约定向原告履行支付工程款的义务，涉案工程中57＃至59＃住宅楼，虽经验收合格，但原告未向被告交付。为维护原告合法权益，特具状诉至法院，要求判如所诉。

被告临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会辩称，一、原告起诉工程款属实，但是由于被告居委拆迁还没有进行完，剩余三座住宅楼尚不够安置拆迁户，罗庄党委不让处理这三座住宅楼，现罗庄党委愿意出面和原告协商解决，被告也是想积极解决此事。二、原告主张的违约金被告不认可，真要是支付违约金应该协商解决，不能按照合同约定违约金数额支付，该约定太高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

原告的营业执照，证明原告的主体资格；

2.建设工程施工合同，证明双方当事人之间的法律关系和合同的权利义务关系；

3.涉案工程审计报告7份，证明涉案工程造价。

被告质证称对原告提供证据无异议，其无证据提供。

经当事人举证、质证及庭审陈述，本院对原告提供的证据认定如下：对原告提供的上述三份证据，经被告质证无异议，原告的证据具有真实性、客观性、合法性，与本案具有关联性，本院对其证据效力予以认定。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月23日，原告临沂金盟建筑安装有限公司作为承包人与被告临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会作为发包人签订建设工程施工合同，合同第一部分协议书主要约定：“一、工程概况工程名称：罗庄区南环路沿线整居迁建工程；工程地点：临沂市罗庄区南环路西段；工程内容：土建、安装、装饰等工程量清单包含内容。二、工程承包范围投标文件中的工程量清单所包含全部内容；三、合同工期开工日期：2012年12月29日；竣工日期：2013年10月29日；合同工期总日历天数300天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款金额：870.48元/㎡。”第三部分专用条款主要约定：“六、合同价款与支付约定26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程完工±0后拨至合同价款的15％，一层完成后拨付合同价款30％，三层完成后拨付合同价款45％，五层完成后拨付至合同价款的55％，六层完成后拨付至合同价款的65％，外墙装饰完成后拨付至合同价款的75％，内墙装饰完成后拨付至合同价款的85％，竣工验收合格后付至合同价款的95％，余款作为质保金（质保期为一年），余款为质保期满后付清。十、违约、索赔和争议本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担违约责任：每日支付工程款总造价的3‰违约金，并承担由此给承包人造成的一切损失及责任。十一其它47.补充条款一、工程结算：2设计变更及签证的结算依据：（6）竣工验收后合格后三十天内，承包人应向发包人递交完整的工程竣工结算资料，发包人接到二十八天内给予结算完毕，否则视为发包人认可承包人的工程结算价款。

二、其他事宜3、在合同中所涉及合同价款支付的节点，双方确认支付合同价款；自承包人递交工程款支付申请之日起，发包人承诺在3日内拨付至承包人单位账户，否则自愿承担违约责任，并对违约行为进行相应的违约赔偿。4、本合同规定的竣工日期是指完成承包人承建项目（清单包含内容）全部完成之日。6、如甲方的工程款迟迟未拨付至乙方，乙方有权按建筑价格出售楼房。”

合同签订后，原告组织人员进行施工。2013年10月29日，原告承建涉案工程全部竣工，并经被告验收合格后对外销售。2015年5月16日，原、被告对涉案工程进行结算审计，山东正方建设项目管理有限公司对涉案工程出具结算审核报告，原、被告及咨询单位泰安市睿都建设项目管理有限公司临沂分公司、山东正方建设项目管理有限公司临沂分公司、工程造价人员张健对工程造价款进行审核确认，共同出具工程造价咨询核定总表，其中窑汪崖社区48＃、50＃楼还建工程，原工程造价10262206.57元，审定工程造价9867540.53元，审减值394666.04元；窑汪崖社区45＃、46＃楼还建工程，原工程造价9503255.83元，审定工程造价9339322.46元，审减值163933.37元；窑汪崖社区47＃、49＃楼还建工程，原工程造价10283710.04元，审定工程造价10129598.41元，审减值154111.63元；窑汪崖社区17＃、51＃-59＃楼还建工程，原工程造价47075475.40元，审定工程造价45837360.70元，审减值1238114.70元；窑汪崖社区17＃、45＃-56＃楼室外配套工程，原工程造价5366584.19元，审定工程造价5097068.95元，审减值269515.24元；窑汪崖社区57＃-59＃楼室外配套工程，原工程造价794047.03元，审定工程造价759724.76元，审减值34322.27元；窑汪崖社区老年公寓工程，原工程造价1947738.47元，审定工程造价1689434.44元，审减值258304.03元。上述涉案工程造价总计82720050.25元，被告支付原告工程款67674752.20元，尚欠原告工程款15045298.05元。因被告未能按约结清工程款，涉案工程中的57＃-59＃住宅楼虽经验收合格，原告未向被告交付。

本院认为，原告临沂金盟建筑安装有限公司与被告临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行合同义务。原告承建案涉工程现已竣工并验收合格，双方于2015年5月16日进行工程结算审计，被告应当依约履行付款义务。涉案工程款的数额、被告已付款项及尚欠工程款的数额，由原、被告及第三方盖章确认的工程造价咨询核定总表为证，被告亦予以认可，本院予以确认，故原告诉请被告支付工程款15045298.05元，事实清楚证据充分，本院予以支持。合同约定被告在工程验收合格后付款至合同价款的95％的工程款给原告，5％的余款作为保证金在工程验收后一年后支付，现涉案工程被告已验收经销售使用，支付95％工程款和质量保修金的条件均已成就，现尚欠15045298.05元应向原告支付，被告未按约定付款已违约，应承担违约责任。现被告已支付原告工程款67674752.20元，占工程总造价款82％，仅剩15045298.05元未支付，且逾期付款时间超过一年多。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，应以被告未支付的剩余工程款为基础考量违约金是否过高。原、被告约定以工程合同总造价的每日3‰计付违约金，已超过未履行部分的工程款本金，显然属于约定违约金过分高于所造成的损失的情形，且被告对此已提出异议，本院予以适当调整，以被告未付工程款15045298.05元为基础，将违约金调整为15045298.05元的30％为宜即4513589.42元。

建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案涉案工程竣工之日为2013年10月29日（包含57＃至59＃住宅楼），至原告起诉之日已超过六个月，而涉案工程中57＃至59＃住宅楼已竣工并验收合格，未交付被告系因拖欠工程款所造成，行使优先权的前提为建设工程竣工之日而非交付之日，故原告要求确认其对该三座住宅楼享有建筑工程优先权的请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告临沂金盟建筑安装有限公司工程款人民币15045298.05元及违约金4513589.42元；

二、驳回原告临沂金盟建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行所给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费139153元，由被告临沂市罗庄区罗庄街道窑汪崖社区居民委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　董明君

审　判　员　　陈黎明

人民陪审员　　吕全军

二〇一七年五月三日

书　记　员　　咸瑞升