酒泉天成水利水电工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘07民终570号

上诉人（原审被告）：酒泉天成水利水电工程有限公司。住所：甘肃省酒泉市肃州区三墩镇二墩堡村4组新1号。统一社会信用代码：91620900067249986D。

法定代表人：王清艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张西芪。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月3日出生，住甘肃省民乐县。公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：张旌铭，甘肃扁都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月27日出生，自由职业，住武威市。公民身份号码：×××。

上诉人酒泉天成水利水电工程有限公司（以下简称酒泉天成公司）因与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2021）甘0722民初1947号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人酒泉天成公司的委托诉讼代理人张西芪，被上诉人***及其委托诉讼代理人张旌铭到庭参加诉讼。被上诉人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

酒泉天成公司上诉请求：请求二审法院改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决未能区分农业农村局的发包项目和四坝村委会的自建项目，将所有工程作为一个整体进行认定属认定事实错误。上诉人认为，民乐县农业综合开发六坝镇现代农业园区试点项目高标准农田建设项目分为两部分：一部分是农业农村局的发包项目，另一部分是四坝村委会的自建项目。上诉人中标的是农业农村局的发包项目，与村委会自建项目无关。本案所诉争的渠道加高、维修项目是村委会自建项目，与上诉人无关，不属于上诉人中标的范围。另外，2020年3月6日签订的《维修协议》是被上诉人***、***所签。该合同中所涉及的渠道维修项目是村委会自建项目。村委会自建项目是由***以个人名义承包，与公司无关。根据合同相对性原则，承担责任的主体只能是***。二、一审判决适用法律错误。上诉人认为，承担连带责任必须有明确的法律依据。目前，尚未有法律规定在挂靠关系中被挂靠人要承担连带责任。且就一审判决所适用的法律规定，也没有连带责任的法律依据。因此，在法律没有明确约定的情况下，一审判决以“违法借用资质”为由判决上诉人承担连带责任，属适用法律错误。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，判决上诉人承担连带责任依法无据。故上诉人依法提出上诉，请求二审法院查明事实后，依法予以公正处理。

被上诉人***辩称：1．被上诉人认为上诉人的第一条上诉理由不能成立，上诉人从农业农村局承包的四坝村委会承包的高标准农田建设项目不存在有两部分的事实，一个项目是由被上诉人依法中标承包的，仅仅是因为施工内容进行了变更，即便是变更了的项目也是指派的***来完成的，2020年3月6日是***和被上诉人签订的维修协议，当时维修的工程仍然是上诉人整个承包工程的工程范围，所以被上诉人认为上诉人应当承担支付被上诉人维修款的义务，基于***和上诉人之间的挂靠关系，以及***与***签订维修协议的事实，所以一审判决由上诉人与***连带支付***维修款的结果是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。2．一审判决适用法律问题，被上诉人在收到判决后，虽然认定了上诉人与***存在的法律关系，认定了上诉人存在的民事过错，虽然在法律适用问题上被上诉人也认为存在小的问题，但是判决是正确的，并不影响判决的结果。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求不能成立，请求法庭驳回上诉，维持原判。

被上诉人***依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院提出诉讼请求：1．要求二被告立即支付原告渠道维修款48000元；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：2018年3月8日，被告酒泉天成公司中标民乐县农业综合开发六坝镇现代农业园区试点项目高标准农田建设项目。中标后，被告酒泉天成公司与被告***于2018年5月10日签订了《施工管理协议书》一份，协议约定被告酒泉天成公司承接的上述工程由被告***施工，被告酒泉天成公司为被告***承建的项目提供施工资质，并以被告酒泉天成公司的名义签订合同；建设施工合同签订后的合同履行、风险承担及建设工程相关的所有民事及刑事责任均由被告***独立承担。协议签订后，被告***进行实际施工。2020年3月6日，被告***与原告签订《维修协议》一份，约定原告对民乐县六坝镇四坝村高标准农田项目渠道进行维修，工程价款合计48000元。协议签订后，原告依照协议进行了施工，被告***未能按照约定及时支付施工款，原告遂提起诉讼。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因本案的法律事实发生于民法典施行前，故依照当时的法律、司法解释处理本案。

本案立案时确定案由为建设工程施工合同纠纷，经审理本案案由应为承揽合同纠纷，故予以变更。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中原、被告之间签订的维修协议，系被告***与原告双方真实意思表示，不违反法律的强制性禁止性规定，合法有效。合同签订后，原告为被告***完成建设项目的维修工程，原、被告间形成承揽合同法律关系，被告应按约定协议支付施工款48000元，故原告要求被告偿还施工款48000元的诉请，证据充分，予以支持。对于被告酒泉天成水利水电工程公司应否承担责任的问题。本案中，根据被告***与被告酒泉天成水利水电有限公司签订的《项目管理协议书》第四条约定，根据该约定能够认定被告***与被告酒泉天成水利水电有限公司之间系挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告酒泉天成水利水电公司将其资质出借给被告***，违反法律的禁止性规定，具有过错，且原告施工的渠系维修工程属于被告酒泉天成水利水电工程有限公司中标施工的建设工程的范围，属于该工程的一部分，故被告酒泉天成公司作为被挂靠单位，应对案涉工程所负的债务承担连带清偿责任。被告***经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证、抗辩权利的放弃，应由其承担相应的法律后果。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***支付原告***维修款48000元，限判决生效后15日内付清；二、被告酒泉天成水利水电工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。案件受理费1000元，由被告***、酒泉天成水利水电工程有限公司负担。

本案二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了新证据。上诉人提交甘肃省民乐县人民法院（2022）甘0722民初2052号民事判决书一份，拟证明涉案工程与上诉人无关，被上诉人***与***签订的维修协议中所涉及的项目不属于上诉人中标工程范围内的工程，属于***承揽的其他自建项目，涉案工程的合同上明确约定是增高、增加、增量的内容。经质证，被上诉人***认为甘肃省民乐县人民法院（2022）甘0722民初2052号民事判决书与本案无关联性，***维修的工程是属于上诉人中标施工项目中的部分。

本院经审查认为，对上诉人提交的甘肃省民乐县人民法院（2022）甘0722民初2052号民事判决系生效的法律文书，对其真实性、合法性予以确认，但该判决所涉及的内容与本案不具有关联性，故该判决对本案不具有证明力。

被上诉人***经依法传唤未到庭应诉，视为对其举证、质证、辩论权利的放弃，由此产生对其不利的后果由其自行负责。

经二审审理查明，根据证人王某、李某在一审当庭所做的证人证言和被上诉人在一审中提交的《维修协议》相互印证，能够证明《维修协议》第1、3、4项和“另加三座车桥”属于加高、新增项目，属于***与村委会的自筹部分，不属于上诉人中标***挂靠范围内的工程，《维修协议》第2、5项属于中标范围内的维修项目；《维修协议》中除“另加三座车桥”3000元整，每座1000元，价款明确外，其他1至5项均无明确单项价款约定。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于酒泉天成公司认为***与***所签订协议中的工程范围不属于其公司中标范围内的工程，以及一审法院判决由其承担连带责任适用法律错误的问题。对于工程范围的问题。根据上述查明事实的阐述，《维修协议》中部分项目依然属于酒泉天成公司中标范围内的工程项目，上诉人认为案涉《维修协议》所列项目均不属于中标范围内的项目无事实依据，该主张不能成立。对于连带责任的问题。连带责任是指多数责任主体中的任何一人都必须对该责任主体违反法律义务的后果承担全部强制性法律责任。承担连带责任的条件有：1．连带责任人至少要有两个或以上；2．连带责任人与债权人之间要存在债的关系，同时该债属于不可分之债；3．连带责任的客体必须是种类物，一般是指物、行为、智力成果或其他一些权益；4．连带责任的承担必须有法律的明文规定或者当事人明确约定。由此可见，承担连带责任非因法律规定或当事人约定而不能成立。虽然一审判决按照被上诉人***与上诉人酒泉天成公司签订的《施工管理协议书》第四条约定，认定***与酒泉天成公司之间形成挂靠关系并无不当。但《施工管理协议书》同时约定该协议只作为双方对挂靠工程进行责权约定，对第三方无任何担保、承诺等法律、经济效力。酒泉天成公司是被挂靠人，只是履行管理义务，收取管理费，除有证据证明被挂靠人截留工程款未付或双方合同约定被挂靠人承担支付工程款的责任外，被挂靠人不承担工程款付款责任。本案的被上诉人***并未提供证据证明酒泉天成公司存在截留工程款未付或双方合同约定上诉人承担支付工程款的事实，且本案《维修协议》系***与***之间签订，签订该协议时酒泉天成公司未参与协议签订，***也未以酒泉天成公司名义与***订立协议，***亦未就协议内容和范围向酒泉天成公司核实或告知上诉人酒泉天成公司协议的内容，酒泉天成公司对该协议签订、履行情况均不知情，故***与***之间签订的协议只能约束协议的双方，对酒泉天成公司不具有法律拘束力。故本案所涉及的合同之债并不属于法律规定承担连带责任的情形，也不存在因约定承担连带责任的情形，一审法院仅以酒泉天成公司出借资质具有过错即判决上诉人承担连带责任依据不足，存在错误，本院予以纠正。

综上，上诉人酒泉天成公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。被上诉人***经依法传唤未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生对其不利的后果由其个人承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持甘肃省民乐县人民法院（2021）甘0722民初1947号民事判决第一项。

二、变更甘肃省民乐县人民法院（2021）甘0722民初1947号民事判决第二项为：上诉人酒泉天成水利水电工程有限公司不承担本案民事责任。

一审案件受理费1000元，由被上诉人***负担。

二审案件受理费1000元，由被上诉人***负担，限于判决生效后7日内直接向本院交纳，本院退还上诉人预交的二审案件受理费1000元。

本判决为终审判决。

审判长　　邱进福

审判员　　宋力国

审判员　　赖煜娴

二〇二二年七月十一日

书记员　　张远远

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。