盘锦智新置业有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽11民167号

上诉人（原审被告）：盘锦智新置业有限公司，住所地盘锦市大洼区。

法定代表人：王爱国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯华，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月21日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。

委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。

原审被告：盘锦宏鑫建筑工程有限责任公司，住所地盘锦市双台子区。

法定代表人：李盛立，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵海龙，男，该公司办公室主任。

原审第三人：陈庆胜，男，1963年8月14日出生，汉族，住盘锦市大洼区。

上诉人盘锦智新置业有限公司（以下简称智新公司）因与被上诉人***、原审被告盘锦宏鑫建筑工程有限责任公司（以下简称宏鑫公司）、原审第三人陈庆胜建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智新公司的委托诉讼代理人侯华、被上诉人***及其委托诉讼代理人薛建云、原审被告宏鑫公司的委托诉讼代理人赵海龙到庭参加诉讼，原审第三人陈庆胜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

智新公司上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判智新公司给付工程款40万元。事实和理由：一审判决没有考虑***已使用抵债车辆2年。智新公司于2014年10月13日将辽Ｌ×××××奔驰车抵顶给***工程款60万元，该车于2016年9月2日被其他法院扣押，***已占有使用该车辆2年，按每年车辆使用费10万元计算，该车辆2年使用费20万元，智新公司只应给付***40万元。

***辩称，智新公司的上诉请求无事实与法律依据，该车辆已被其他法院扣押，不应抵扣使用费用20万元。

宏鑫公司述称，智新公司与宏鑫公司签订的《盘锦小微企业创业园工程协议》未实际履行，宏鑫公司也未进行实际施工，智新公司也未向宏鑫公司支付工程款，实际施工人及工程再次转让均是智新公司自行安排，宏鑫公司不知情。***向宏鑫公司主张权利无法律依据，宏鑫公司不是工程发包方，也不是实际施工人，***只是借用宏鑫公司名义与智新公司签订协议，如***认为宏鑫公司为合同的实际履行人，那么智新公司应按合同约定将工程款支付给宏鑫公司，***无权主张权利。

陈庆胜未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令智新公司、宏鑫公司向***支付工程款120万元及利息。

一审法院认定事实：2014年9月16日，***借用宏鑫公司的名义与智新公司签订《盘锦小微企业创业园工程协议》，协议约定：工程地点位于大洼县新立工业园区，工程内容为A、B、C厂房，工程总造价728万元，工程造价一次性包死A型及C型每平方米1400元、B型每平方米1300元。施工范围包括建筑物外边界2米范围内土建（框架砌砖）、隐蔽工程（电气、给排水、采暖、室内消防）、涂料、屋面保温、防水、外散水、台阶、地面，工期自2014年9月20日至2014年12月20日。结算方式为工程竣工后，经质量验收和备案档案材料符合规定后一个月内结清95%工程款，并约定工程款的具体付款方式及双方权利和义务等。工程款支付分别为现金50%，用成品房相抵50%，主体框架完成含砌筑拨付工程款100万元，达到交工水平拨付工程总造价80%，工程交竣工验收包括档案完成，一个月内拨工程款总价95%，其余5%保修金。2014年10月13日，***在盘锦大洼县智新小额贷款有限公司便笺上出具收据一份，载明“今收工程款陆拾万元，奔驰车辽Ｌ×××××，车出任何事故，由***本人负责。”2014年12月20日，陈庆胜与***为智新公司出具收据一件，载明：“今收新立小微企业园51号、46号、47号厂房工程款壹佰万元整。”2015年1月23日，***与陈庆胜签订《在建工程转交协议书》，协议书约定：工程名称为盘锦市小微企业创业园厂房（A、E），建筑面积为4717平方米（三栋），工程总造价647万元（以结算为准），同时约定“合作人***同意退出此项目所有权利，不再参加管理及干扰，合作人陈庆胜同意承接此项目所有权利，并承担前期已经发生的债权债务全部法律责任，合作人陈庆胜自愿把奔驰轿车补偿给***为车主”。该协议由发包人智新公司工作人员确认。同时在该转交协议书当中，调解（节）结果包括“合作人陈庆胜并把***投资的款项限期退还及债务清单双方确认生效”的约定，但双方未提供该方面证据。2015年，案外人盘锦朋信公司起诉***，要求其给付混凝土款，在该案中，***辩称，其与陈庆胜是合伙关系并已解除合伙，盘锦朋信公司的债务应由陈庆胜负担，该判决没有采信，判决***承担489,790元及利息的给付责任。2016年9月2日辽Ｌ×××××7号奔驰车因车辆登记所有权人邢龙欠付债务，被河北省滦县人民法院依法查封并扣押。***也未向宏鑫公司支付任何管理费用。另工程已完工，智新公司称工程总造价为5,549,590元，工程款已全部支付给***与第三人陈庆胜。另智新公司向本院提交陈庆胜于2015年8月26日为其出具的收条复印件一件，上载明：“收条，收工程款贰万陆仟元B座厂房、E座，工程款全部结清。”一审法院认为，***主张智新公司、宏鑫公司向其支付工程款120万元。根据本院查明的事实，***借用宏鑫公司资质与智新公司签订工程建设协议，该协议应为无效协议。宏鑫公司无论是否收取管理费，因工程款的结算均未通过其公司账户，其不负给付工程款的责任。故对***要求宏鑫公司承担责任的诉讼请求，不予支持。虽然***与智新公司就工程是否竣工验收存在异议，但工程已完工则是事实，智新公司虽否认竣工验收，但从其提供工程款已全部结清的证据来看，该工程质量应为合格。工程协议虽无效，但如果质量合格，不影响工程款的给付。就***要求智新公司给付工程款的诉讼请求，本院认为应分两部分，其一为智新公司用轿车抵付工程款的60万元。智新公司认为车辆是其给陈庆胜的，陈庆胜又给付的***，因该车产生的争议，与其公司无关。对此，本院不予认可，首先，该车辆的抵款时间是在***与陈庆胜签署在建工程转交协议书之前，智新公司承认该车辆用于抵顶工程款，无论涉案工程是否验收、决算，均不影响***的对既得利益的维护。其次，***占有该车后，因该车辆存在抵押而被人民法院执行扣押，***对此没有过错，因智新公司给付工程款存在瑕疵，不免除其该60万元工程款的给付责任；同时因《盘锦小微企业创业园工程协议》属无效合同，本院对***要求智新公司给付利息的诉讼请求，不予支持。其二，对***增加60万元工程款的诉讼请求。本院认为，***虽否认智新公司提供的陈庆胜全部结清工程款收条，但不可否认的是，其与陈庆胜就该工程项目存在《在建工程转交协议书》，该协议书就工程权利与义务的概括转让，清楚明确。在有智新公司工作人员现场见证的情形下，该协议对智新公司发生效力。对***所述该在建工程为内部协议，不对外发生效力，并不完全正确。智新公司向陈庆胜支付工程款具有事实依据。***与陈庆胜签订在建工程转交协议时，没有明确***的先期投资款及债务清单。***陈述其与陈庆胜的关系时，有合伙、合作、同事、上下级关系的多种表述。基于陈庆胜未到庭、未答辩。本院根据现有证据，仅能确认陈庆胜是自2015年1月23日起***承建工程的权利义务的概括承受方。本院虽追加陈庆胜为第三人，但其与***的法律关系与本案不同且***亦未向陈庆胜主张工程款，本院不予审查。***就后续工程款或其未获得的工程款给付问题，实应与陈庆胜进行解决，而与智新公司无关，故对该60万元工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、智新公司于本判决生效后3日给付***工程款60万元；二、驳回***要求宏鑫公司给付工程款的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,600元，由智新公司负担9,800元，其余5,800元，由***自行负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定事实一致。

本院认为，智新公司主张***在使用案涉车辆期间应按每年10万元抵顶工程款20万元，但智新公司未提供任何证据证明该主张，且双方未对车辆使用期间是否需要费用及费用计算标准做过任何约定，故智新公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，智新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,300元，由盘锦智新置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵长伟

审判员　　石　光

审判员　　郭安福

二〇一九年三月二十日

书记员　　刘艳妮