烟台桑尼橡胶有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终2392号

上诉人（原审被告）：烟台桑尼橡胶有限公司，住所地栖霞市松山开发区。

法定代表人：樊柯,总经理。

委托诉讼代理人：刘飞,山东经联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1987年10月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：赵江林，山东崇琳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳丽霞，山东崇琳律师事务所律师。

上诉人烟台桑尼橡胶有限公司（以下简称桑尼公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服栖霞市人民法院(2020)鲁0686民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

桑尼公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***请求的提成工资115266.47元的诉请；由***承担一切诉讼费用。事实与理由：***提交了桑尼公司网络营销部门薪酬及奖励实施细则，但是该细则桑尼公司在存档文件中并未找到，桑尼公司怀疑是***自己私自加盖的公章，因为***公公洪志强在桑尼公司任总经理职务一直到2018年6月，一直掌管公章。桑尼公司从未发放过所谓网络营销部门提成工资，根据***提交的离职前12个月工资流水，其平均工资为3061.35元，其工资是正常全额工资，没有一分钱的提成工资；且从2015年至其离职，桑尼公司从未给***或其他工作人员发放过所谓的网络营销部门提成工资。一审判决认定桑尼公司没有提供相关证据，事实上根据***提交的网络营销部门薪酬及奖励实施细则第六条明确规定，应当由业务人员反馈并履行签字确认手续才能确定网络提成工资，但是***在一审并未提交该业务员反馈及履行签字确认手续的证据，***根据网络营销部门薪酬及奖励实施细则，不提交细则里规定的其他证明材料，也不能达到让桑尼公司支付所谓网络提成工资的条件。***的网络提成工资诉请应当被驳回。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令桑尼公司支付欠付***2018年6、7月份的基本工资6800元；2.判令桑尼公司支付欠付***的提成工资115266.47元；3.判令桑尼公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金28032元。（一审庭审中，***增加诉讼请求，要求桑尼公司支付2017年2月至12月期间桑尼公司未签订书面劳动合同的二倍工资差额）。

一审法院认定事实：***于2015年5月入职桑尼公司，2015年10月桑尼公司为***缴纳社会保险。2015年7月签订书面劳动合同，至2016年12月份劳动合同期满后，双方未继续签订书面劳动合同。2017年双方未签订书面劳动合同，2018年1月签订了劳动期限至2018年12月份的书面劳动合同。2018年8月6日桑尼公司向***送达了解除劳动合同通知书，其主要内容为“***私自创办烟台信成水利工程有限公司，且经营范围与公司高度类同，涉嫌严重侵犯公司商业秘密、技术秘密及非法经营同类营业严重违反公司规章制度，决定与你解除劳动合同关系”。2018年8月10日***向桑尼公司交接工作后离职。桑尼公司解除与***的劳动合同关系时没有履行事先通知工会程序，也没有在劳动仲裁及起诉前补正有关程序。

***主张其在桑尼公司的网络营销部从事网络销售工作，据其单位2015年制定的网络营销部门薪酬及奖励实施细则，其享有网络销售业务提成收入，据由桑尼公司工作从员于丰基签字的网络营销部成单统计表，主张桑尼公司欠其2016年以来的提成工资115266.47元。桑尼公司否认其单位对网络营销部从员实行业绩提成的制度，否认本单位实行过***所提交《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》。

根据***提交工资流水明细显示***解除劳动关系前十二个月平均工资为3061.35元。

2019年8月6日，***作为申请人以桑尼公司烟台桑尼橡胶有限公司为被申请人以与本案诉求相同的仲裁请求向栖霞市仲裁委申请仲裁。栖霞仲裁委于2019年11月25日对该案作出栖劳人仲案字[2019]第208号仲裁裁决书，以***的仲裁请求已过劳动仲裁时效为由，裁决驳回申请人***的仲裁请求。***对该仲裁裁决不服，在法定期间内提起了诉讼。

一审法院认为，***于2019年8月6日收到桑尼公司的解除劳动合同关系通知书，于2019年8月6日向栖霞仲裁委提出劳动仲裁请求，未过劳动仲裁时效期间，故对桑尼公司提出***的仲裁请求已过劳动仲裁时效的主张，一审法院不予支持。

《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。***主张桑尼公司欠其2018年6、7月份的工资6800元，据***提交的工资流水证明桑尼公司未支付***2018年6、7月份工资，桑尼公司对***主张欠其2018年6、7月份工资及工资的数额均没有提出异议也没有提交相反证据，一审法院对***主张的工资数额予以认定，对***要求桑尼公司支付拖欠的2018年6、7月份工资6800元的请求，予以支持。

建立了工会组织的用人单位解除劳动合同应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定履行事先通知工会程序，未履行通知工会程序且未在起诉前补正的属于违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，解除劳动合同关系未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。***要求桑尼公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，一审法院予以支持，故***应支付桑尼公司解除劳动合同经济赔偿金的数额为15306.75元（3061.35元×2.5月×2）。

***主张桑尼公司欠其2016年至离职前的提成工资，桑尼公司否认***的工资构成为底薪+奖励，***应对其主张业务提成奖励的依据及提成的条件、计算方式和数额承担举证责任，对此，***提交了《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》、《烟台桑尼橡胶网络营销部成单业务统计表》，桑尼公司对证据的真实性有异议，庭审中称需庭后核实，却没有在法庭限定的期限内提交书面的核实情况，故桑尼公司没有举证否定***提交相关证据的真实性；桑尼公司辩称其本单位没有实施《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》，但没有提供相关证据，故一审法院对其主张不予支持。据***提交的《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》的规定，***的业务奖励是其工资的构成部分，桑尼公司应及时足额发放***劳动报酬，据***提交的网络营销部成单统计表，网络营销部的全部奖励提成为380815.88元，由包括***在内的三名工作人员均分各应得126938.63元，***主张桑尼公司欠付其提成奖励提成工资为115266.47元，一审法院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、烟台桑尼橡胶有限公司于判决生效之日起十日内支付***2018年6、7月份基本工资6800元。二、烟台桑尼橡胶有限公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同经济赔偿金15306.75元。三、烟台桑尼橡胶有限公司于判决生效之日起十日内支付***的奖励提成工资115266.47元。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由烟台桑尼橡胶有限公司承担。

二审中，***主张《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》中第六条规定“获得并签订合同的项目，项目成交时应回馈到网络部并履行签字确认手续”中项目成交需履行签字确认手续指的是营销部去履行，而不是由需要领取提成工资的人员，网络营销部的提成工资是平均分配。***主张其一审提交的网络营销部成单统计是由网络营销部负责人于丰基处取得，由于丰基制作，由于丰基签字确认。***称其属于网络营销部门，网络营销部门在网上发现了采购信息后将该信息通知业务员，业务员签订合同后就可以让我们按照《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》进行提成。因此其无法提供网络营销部成单统计中所列的各项业务所依据的合同。***主张桑尼公司突然非法解除了与***的劳动合同，使得***无法与其他工作人员共同商讨分配销售提成，只能按照公平原则主张网络营销部三个工作人员中***个人的那部分即网络营销部提成工资总额的三分之一。***提供网络营销部其他工作人员同意其按三分之一的比例主张网络营销部提成工资的书面意见，网络营销部其他工作人员均同意***按三分之一的比例主张网络营销部提成工资。

二审中，根据本院要求***提供孙振林书写的证明和于丰基与***的通话录音，二人知道并同意***按网络营销部提成工资总额的三分之一主张权利。桑尼公司质证称孙振林的证明本人应当到庭接受法庭的质询，通话录音于丰基并没有明确表述同意三分之一分割，而且孙振林、于丰基、***在起诉前并没有对网络提成有任何分割的合议，同时上诉人认为根据被上诉人提供的实施细则第六条还应当由业务人员反馈并履行签字确认手续，才能确定网络提成工资。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***仲裁请求桑尼公司支付提成工资，一审根据提成工资的性质，依法确定由***对其主张的提成工资的依据、提成条件、计算方式和工资数额承担举证责任。***提交桑尼公司的《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》和《烟台桑尼橡胶网络营销部成单业务统计表》用以证实自己的主张。桑尼公司一审中对证据真实性有异议但既未按要求将对该证据的核实情况回复一审法院，也未提供证据推翻***的主张，一审依据***提交的证据确认其提成工资符合法律规定。

桑尼公司上诉主张《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》在该公司存档文件中未找到，怀疑该细则是***私自加盖公章。同时桑尼公司又主张根据该实施细则第六条规定，提成工资应由业务人员反馈并履行签字确认手续才能确定网络提成工资，而***在一审中未提交业务员反馈及履行签字确认手续的证据。为解除桑尼公司的疑惑，保护双方当事人权益，二审中***对《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》中第六条规定应履行的程序作出了详细说明。桑尼公司不认可《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》，但又依据该实施细则的具体规定主张***达不到领取提成工资的条件，其上诉主张本身存在矛盾。对***主张的提成工资，一审已确认由***承担举证责任，桑尼公司不能提交证据推翻***提交的证据，也没有提交证据证实自己的主张，桑尼公司的上诉主张没有事实依据。

为稳妥处理本案，解决双方对提成工资的争议，根据***提交的《网络营销部门薪酬及奖励实施细则》中部门奖金的内部分配比例暂由部门全体成员共同研究决定的规定，本院要求***明确其主张提成工资的事实依据。***确认其主张的提成工资是按照公平原则，以网络营销部提成工资总额的三分之一作为***个人部分。***提交孙振林、于丰基知晓***按网络营销部提成工资总额的三分之一主张权利的书面意见和电话录音。

综上，一审依据***提交的证据支持***提成工资的请求，桑尼公司不认可***主张的提成工资，但不能提供证据证实自己的主张，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由烟台桑尼橡胶有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘光星

审判员　　衣振国

审判员　　徐承凤

二〇二一年五月八日

书记员　　林斐斐