福建中庚置业有限公司、亿创电力建设集团有限公司（原福建亿创电力建设集团有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽01民终1473号

上诉人（原审被告）：福建中庚置业有限公司，住所地福州市仓山区金山建新大道西侧金山街道办事处四楼。

法定代表人：梁衍锋，董事长。

委托诉讼代理人：方美羡，福建瑞权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：亿创电力建设集团有限公司（原福建亿创电力建设集团有限公司），住所地福州市晋安区华林路338号龙赋大厦。

法定代表人：陈光明，执行董事。

委托诉讼代理人：牟磊、张定翔，福建至理律师事务所律师。

上诉人福建中庚置业有限公司（以下简称“中庚公司”）因与被上诉人亿创电力建设集团有限公司（原福建亿创电力建设集团有限公司，以下简称“亿创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第5143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

中庚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审。事实和理由：一、上诉人并非本案适格主体，被上诉人作为涉案建设项目的实际施工人，应起诉作为承包人的福州电业局。一审法院未依职权追加福州电业局作为共同被告参加诉讼，违反了法定程序。二、一审法院认定上诉人2014年9月2日出具的《确认函》引起时效中断，被上诉人诉请主张工程款6120475元未超过诉讼时效，属于事实认定错误。三、一审对亿创公司施工工程量、价款的事实认定有误。亿创公司在未完工情况下编制好工程结算书，且结算书中存在相同项目重复计算、虚假统计，故不能作为结算依据。并且，一审未查明亿创公司所施工的供配电工程竣工验收的时间，亿创公司也未提交任何工程竣工验收的资料，在没有具体竣工时间的基础上，亿创公司所提交的工程结算书没有事实根据。四、诉争工程可以采用公开招标或邀请招标方式确定承包人，而非必须进行公开招标。故诉争工程采用邀请招标方式确定承包人不属于合同无效的情形，一审法院认定诉争合同无效有误。

亿创公司辩称，一、原审法院认定案涉合同无效不当。讼争工程系经过答辩人与上诉人依照招议标的方式所签订，亦履行了招投标的程序，未违反招标投标法规定。二、无论案涉合同是否有效，答辩人作为与上诉人签订案涉合同的相对人及案涉工程承包人，依法有权向上诉人主张工程款。一审法院未追加福州电业局为共同被告并无不当。三、答辩人的起诉并未超过诉讼时效。案涉工程于2011年完工，答辩人于2012年3月提交了工程结算书等结算材料，但上诉人于2014年9月2日才对工程款作出结算确认，故本案诉讼时效应从2014年9月3日起算。答辩人于2015年12月27日向法院起诉并未超过法定的诉讼时效。四、一审依据上诉人对工程结算的确认，对答辩人施工的工程量、价款作出的认定符合客观事实，并无不当。故请求驳回上诉、维持原判。

亿创公司向一审法院起诉请求：1.判令中庚公司向亿创公司支付拖欠的工程款6504654元并支付逾期付款利息直至还清欠款为止（利息按银行同类同期贷款利率自2014年9月3日起算，暂计至2015年11月25日止为491003元），以上款项共计6995657元；2.诉讼费用由中庚公司承担。

一审法院认定事实：2008年9月18日，中庚公司向亿创公司发出《中标通知书》，告知评标小组对“中庚城”变配电安装项目进行招议标，最终确定该工程由亿创公司中标施工。请亿创公司收到此通知书后立即办理合同签订及有关手续，并请于三个工作日内由法人代表携带有效身份证明件到被告处签订承包合同。2008年10月9日，亿创公司（乙方）与中庚公司（甲方）签订合同号为ZKC-[中庚城]-08099《中庚城项目供配电工程承包合同》，约定由亿创公司承包施工中庚城供配电工程，并对承包方式、造价（建筑面积约40.7万m?，包干含税总价34306000元）、付款方式（包括合同签订后，甲方支付包干总价款的3%作为前期工程预付款）、工程质量验收标准及工期等进行了约定。2008年10月31日，中庚公司向亿创公司支付工程预付款1029100元。上述合同签订后，亿创公司进场施工。2009年9月2日，中庚公司向亿创公司发出《关于中庚城B、D地块永久性电力配套费用电力工程的函》，告知双方签订的诉争工程的协议，因亿创公司无法履行协议，变更为由亿力公司接管后续工程施工。2009年9月1日上午，经电业局等部门现场验收，但仍有部分不合格。因交房时间紧，中庚公司已报告亿力公司直接进场施工，对亿创公司完成的工程量，可利用部分，酌情给予部分施工费用；无法利用部分，不给予任何费用。2009年9月3日，中庚公司向亿创公司发出《工程联系单》，联系内容：收到亿创公司2009年9月2日工作联系函，针对联系函所提出整改事宜，回复……。2010年3月2日，中庚公司向亿创公司发出《工程联系单》，告知亿创公司施工进度缓慢，严重影响中庚公司正式送电，并告知存在相应的问题。2010年4月23日，亿创公司向中庚公司发出《关于“中庚城”配电工程的联系函》，告知亿创公司施工的专用变及小区电缆桥架安装等想电工程，存在问题，请中庚公司协调解决。中庚公司工作人员陈建文在该函中予以答复。2010年7月23日，中庚公司向亿创公司发出《工程联系单》，请求亿创公司确认中庚城项目施工分界情况：一、单体部分：1、中庚城1#－20#（无4#、14#）楼栋一户一表的分接箱、计量表箱、动力表箱、桥架部分由亿创电力公司施工，其余部分由亿力公司施工；2、中庚城21#、22#、23#及C区25#－31#楼等所有一户一表的工程量均由亿力公司负责施工。二、中庚城地下室部分：1、D1、D2、B区地下室分接箱、计量表箱、动力表箱、桥架部分及亿力提供的动力计量柜角钢基础由亿创电力公司施工。小区低压配电房部分由亿力公司施工。2、B区21#、22#、23#楼地下室所有一户一表的工程量均亿力公司负责施工。三、1#楼地面高压电房设备基础、1#楼小区电房设备基础、10#楼开闭所设备基础及10#楼小区电房设备基础由亿创公司施工……。2010年7月27日，亿创公司对上述《工程联系单》进行了确认签字盖章。2012年3月9日，亿创公司向中庚公司提交中庚城工程预算书原件1份，工程造价：7174575元；中庚城配电系统资料（一），共8本；中庚城配电系统资料（二），共9本。同时，亿创公司向中庚公司送达了《关于支持办理结算支付工程款的函》，告知诉争工程已全面验收送电，且已全部移交中庚公司。按合同约定，中庚公司需付清全部工程款，根据中庚公司汇给福州电业局款项后，至今尚欠合同约定的工程款6120475元，请中庚公司尽快办理工程结算事宜并支付尚欠工程款。2012年3月21日，亿创公司向中庚公司发出《关于支持办理工程款的函》，告知亿创公司已多次向中庚公司项目部提交工程结算资料，但中庚公司称资料遗失，故亿创公司再次于2012年3月9日提交工程结算资料交于叶清星。亿创公司是与中庚公司签订合同，故应与中庚公司结算工程款，应中庚公司通知于2012年3月15日共同到亿力公司协商工程款事宜，亿力公司表示与其无任何关系。特请中庚公司向福州电业局申请退回工程款，然后与亿创公司结算。2014年9月2日，中庚公司向亿创公司出具《关于“中庚城”住宅小区供配电项目结算确认函》，确认亿创公司与中庚公司于2008年10月9日签订的合同编号为ZKC－[中庚城]－08099的《中庚城项目供配电工程承包合同》委托亿创公司建设施工，后由于住宅小区福州电业局要求建设，中庚公司将全款打入福州电业局账号。其中，该项目的配电室土建、桥架、接地系统、电缆管沟、工井及竖井、管道等建设（具体详见亿创公司工程结算书）均由亿创公司施工完成。经中庚公司审定确认结算金额为7174575元，请向福州电业局退回该施工款项。另查，2008年10月15日、2008年12月9日、2010年11月5日，亿创公司和中庚公司间就中庚城项目会所临时用电事宜进行了联系。2014年3月12日福建亿创电力建设集团有限公司更名为亿创电力建设集团有限公司。

一审法院认为，一、关于诉争合同效力问题。本案诉争工程系商品住永久性供配电工程，合同总价款为34306000元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款关于“中华人民共和国境内进行下列工和建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第（五）项关于“商品住宅，包括经济适用住房”；第七条第一款第（一）项关于“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的”相关规定，诉争工程必须进行招标。同时依据《中华人民共和国招标投标法》第十条关于“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”及第十一条关于“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”的规定，现有证据无法证明诉争工程属不适宜公开招标，且已经相关部门批准可以进行邀请招标的情形，故本案诉争工程依法仅能采取公开招标的方式，本案当事人采取的议标方式，违反前述法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”的规定，诉争合同系无效合同。二、关于无效合同的后果处理问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因亿创公司已实际履行了部分的施工义务，付出了劳动，投入了资金，发生了建设工程的直接费用，该直接费用理应得到合理的补偿，被告应按公平、合理原则支付相应的工程款。亿创公司诉请的合同项下工程款及会所临时用电工程款，分析如下：1、合同项下工程款。2012年3月9日，亿创公司与中庚公司进行工程预算资料交接，《工程预算书》载明工程造价为7174575元。2014年9月2日，中庚公司出具的《关于“中庚城”住宅小区供配电项目结算确认函》亦确认审定的工程造价结算金额为7174575元，故一审法院确认亿创公司所完成的诉争工程结算造价为7174575元。另依2012年3月9日亿创公司向中庚公司发出的《关于支持办理结算支付工程款的函》，亿创公司诉请主张该部分工程款尚欠6145475元，与事实不符，一审法院以上述函件亿创公司自行确认的中庚公司尚欠亿创公司工程款6120475元予以认定。2、会所临时用电。首先，根据双方签订诉争合同的意思表示，会所临时用电由亿创公司免费施工；其次，在亿创公司施工的部分工程结束后，亿创公司编制《工程预算书》及向中庚公司进行催讨工程款中均未将该会所临时用电部分纳入其中，中庚公司于2014年9月2日出具的结算确认函亦未包括该部分，可以认定双方合意该部分免费施工。故亿创公司该部分诉请，证据不足，一审法院不予支持。亿创公司诉请自中庚公司发出确认结算函次日起即2014年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。中庚公司辩称其已就ZKC-[中庚城]-08099《中庚城项目供配电工程承包合同》项下由亿创公司施工的中庚城供配电工程向福建省电力有限公司福州电业局（简称“福州电业局”）付清全额工程款，亿创公司应向福州电业局主张工程款。然亿创公司系直接从中庚公司处承包诉争工程，亦未与福州电业局签订相关工程承包合同，故中庚公司作为诉争工程的建设单位理应直接向亿创公司支付相应的工程款，其上述抗辩理由，一审法院不予采纳。三、对于亿创公司诉请主张工程款6120475元是否超过诉讼时效问题。根据在案证据表明，2012年间，亿创公司多次要求中庚公司结算诉争工程款，但中庚公司于2014年9月2日才向亿创公司出具结算确认函，确认亿创公司施工范围的工程造价为7174575元。亿创公司于2015年12月27日向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效。

一审法院判决：一、福建中庚置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向亿创电力建设集团有限公司支付工程款6120475元及逾期付款利息（自2014年9月3日起，以工程款6120475元基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计至款项付清之日止）；二、驳回亿创电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60770元，由亿创电力建设集团有限公司负担3590元；福建中庚置业有限公司负担57180元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，案涉“中庚城”变配电安装项目系商品住宅的工程项目，依法应进行招投标。建设单位中庚公司选择邀请招标，并经招标程序确定由亿创公司中标，并未违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）的禁止性规定。而《招标投标法》第十一条关于“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”之规定，系针对特定的国家及地方重点项目的招标方式所作的特别规定，并不适用于本案商品住宅项目，一审法院援引《招标投标法》第十一条规定认定案涉项目系必须进行公开招标的工程项目，适用法律错误。故一审认定案涉合同无效，缺乏法律依据，本院予以纠正。

案涉《中庚城项目供配电工程承包合同》系当事人真实意思表示，合法有效。亿创公司对案涉工程进行部分施工后，中庚公司另将案涉工程未施工部分发包给福州亿力电力工程有限公司进行后续施工，案涉承包合同约定的由亿创公司施工的工程范围实质上已发生变更。亿创公司已于2012年完成了其施工部分的施工任务，已向中庚公司提交了工程结算资料，并多次发函要求中庚公司进行结算，案涉工程项目亦已竣工验收并投入使用，中庚公司作为案涉工程发包人，负有向亿创公司支付案涉工程款的义务。上诉人主张一审法院未追加福州电业局为共同被告违反法定程序，但亿创公司与福州电业局并无合同关系，亦不存在基于实际施工而形成事实上之承包关系，一审未追加福州电业局参与诉讼，程序并无不当。至于上诉人中庚公司是否将亿创公司实际施工的工程款支付给了福州电业局，与本案无关，中庚公司不能以此为由拒付亿创公司之工程款。

根据中庚公司于2014年9月2日向亿创公司出具的《关于“中庚城”住宅小区供配电项目结算确认函》，中庚公司明确其已审定确认亿创公司施工部分的计算金额为7174575元，应认定中庚公司对案涉工程价款进行了结算确认。一审法院据此确认案涉工程结算造价为7174575元，并认定中庚公司尚欠工程款6120475元，依据充分。上诉人在上诉中对工程造价所提异议不能成立，本院不予采纳。中庚公司于2014年9月2日才向亿创公司出具结算确认函，案涉工程款结算金额于该日确定，亿创公司于2015年12月27日提起本案诉讼并未超过诉讼时效，上诉人关于诉讼时效抗辩亦不能成立。

综上所述，在案涉合同合法有效的情况下，中庚公司应当依约向亿创公司支付尚欠工程款及相应逾期利息。一审法院认定案涉合同无效，导致本案适用法律错误，但一审判决结论正确。故本院对一审适用之法律予以纠正，并对一审判决结论予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费57180元，由上诉人中庚公司负担；一审案件受理费，执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈光卓

审 判 员　陈　辉

审 判 员　薛闳引

二〇一七年八月八日

法官助理　卓垚磊

书 记 员　郑菡君

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