江西赣中建设有限公司
宜春广汇汽车贸易有限公司、江西赣中建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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江西省宜春市袁州区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）赣0902民初5853号
原告（反诉被告）：宜春广汇汽车贸易有限公司，住所地：江西省宜春经济技术开发区经发大道37号物流中心20栋1-3层6室，统一社会信用代码：91360900MA35QYC75Y。
法定代表人：刘美清，公司执行董事。
委托诉讼代理人：易瑜，江西利元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄游华，江西利元律师事务所律师。
被告(反诉原告)：江西赣中建设有限公司，住所地：江西省新余市渝水区渝州大道971号凯光国际12栋2楼，统一社会信用代码：91360500705662549H。
法定代表人：曾祖铭，公司总经理。
委托诉讼代理人：朱先武，江西甘雨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙有文，江西甘雨律师事务所律师。
原告（反诉被告）宜春广汇汽车贸易有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）江西赣中建设有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月2日立案受理，诉讼过程中被告依法提出反诉，本院受理后与本诉合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审
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理。原告的委托诉讼代理人易瑜、黄游华，被告的委托诉讼代理人孙有文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）宜春广汇汽车贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付款项合计1187149元，包含工程款1137149元及原告已缴纳的保证金50000元，并自2021年5月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至上述款项实际付清日止；2、本案的诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费由被告承担。事实和理由：2020年8月，原告与被告签订一份《土石方工程施工合同》（以下简称合同），约定由原告承包被告发包的宜春袁州新城震山片区城市棚户区改造三期项目的土石方开挖、装车及外运工程，工程总量暂估7万立方米，土方包挖包外运每立方米30元，竣工时按实际完成的工程量结算。在合同签订三日内原告需向被告代表缴纳50000元保证金。此外，合同还对工程工期、双方的责任以及工程款支付及结算方式等进行了约定。合同签订后，原告履行了合同约定的义务，完成了该项目的所有土石方开挖、装车及外运工程，但被告却一直拖延，不与原告核算工程量。为此，原告委托相关专业人员对该项目中原告完成的工程量进行测量，经测量，原告在该项目中完成的土石方工程量为91238.3立方米（本次测量工程量不含工程边坡维护桩出土及砖渣回填后外运工程量）。根据合同约定被告需支付原告
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工程款2737149元（91238.3立方米*30元/立方米），截至起诉之日尚欠工程款1137149元。原告多次催讨未果后，特诉至法院提起诉请。
被告（反诉原告）江西赣中建设有限公司辩称：原告诉请无事实和法律依据，主要为：1、原告未完成全部工程量且在未征得被告的同意下中途退场，本案合同约定的付款期限未届满及应付款金额未确定等一系列情况，原告无权要求被告支付工程款项；2、本案原告中途退场且未在合同约定的期限内完成案涉工程原告存在违约行为，其缴纳的5万元保证金根据合同第十一条第三款规定，不应当予以退还；3、根据双方所签订的合同即使被告最终还应支付原告的工程款项，那么付款前提是原告按照最终的结算金额开具足额的工程款发票，被告才能够支付相应的工程款项；4、案涉工程系整体土石方工程，原告不能仅施工部分工程量，而不将整个土石方工程施工完成，致使被告又与第三方签订未完土石方工程施工合同并就未完工程量与第三方进行结算，因此，最终原告施工的土石方工程量应在整个土石方工程量中扣减第三方施工工程量；5、由于原告施工进度缓慢及中途退场，导致被告承包的幸福花苑二期项目工程进度缓慢，造成被告承担巨额的人工损失及被告根据与发包方的施工合同应当承担的工期延误违约金，该部分损失被告已经提起了反诉；6、原被告双方的签订合同中从没有约定逾期付款利息，
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更何况在双方对工程量都未结算的情况下，要求被告承担逾期利息，没有事实和法律依据；7、双方所签订的合同中并没有约定诉讼保全保险费的承担方式及承担主体，因此，原告在本案中要求被告承担该费用无依据。综上，请求法院依法驳回原告全部诉请。
基于上述理由，被告（反诉原告）江西赣中建设有限公司向本院提出反诉请求：1、依法判令原告赔偿被告因工期延误造成的人工、违约金等损失700000元；2、本案反诉费用由原告承担。事实和理由：被告承接案外人宜春市袁州新城建设有限公司的宜春袁州区新城震山片区城市棚户区改造三期项目（幸福花苑二期），并与案外人宜春市袁州新城建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同专用条款16.2.2约定：“承包人违约责任的承担方式和计算方法：1、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工应承担违约责任，每逾期一天赔偿10000元，赔偿费限额为合同价款的2%”。而后，被告将该项目的土方工程分包给原告，并与原告签订了《土石方工程施工合同》，合同约定“工期要求：自2020年8月1日至2020年10月10日，土方包挖包外运报价每立方米30元，竣工时按实际完成工作量结算，以及其他合同内容”。合同签订后，被告按时向原告支付了工程价款，但原告却不按约施工。施工过程中，原告中途退场，经被告多次要求原告施工，但原告不予理睬，以致被告于2021年5
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月又将原告未完工程交由案外人江西踏锦建设有限公司，造成该土方工程2021年7月才全部完工。因原告的延误和中途退场，造成被告巨额人工损失以及整个工程工期延误，严重损害了被告的合法权益，故诉至法院。
原告（反诉被告）宜春广汇汽车贸易有限公司对反诉辩称：被告的反诉请求无事实和法律依据，理由是：1、造成工期延长的原因在于被告自身原因而不是原告的原因，因为被告没有按照合同的约定支付相应的工程款，被告违约在先，原告在没有收到相应的工程款的情况下顺延工期属于行使先履行抗辩权；另外还有天气及政府关闭了一些倒土点的原因造成的，并非原告的原因造成的，而且原告最终也完成了合同约定的工程量并不是被告所说的没有完工，被告只是其单方说法，原告在完工后也多次向被告发信息发函要求结算工程量，被告恶意不配合，故造成此次诉讼；2、被告的诉讼请求要求赔偿70万元是如何构成，损失多少，违约金多少均不清楚，其也没有任何的依据，故希望法庭驳回被告的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的无异议的证据一、二原、被告营业执照；证据五、5万元工程保证金电子回单；证据六、160万元支付工程款的账户交易明细回单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
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对原告提交的：证据三、《土石方工程施工合同》；被告经质证认为因原告系无资质方故该合同为无效合同。本院认为，土石方开挖工程承发包时未对专业资质提出要求，故原、被告签订的《土石方工程施工合同》应为合法有效，双方均应按约履行。
证据四、施工现场土方量测量图3张及土方量计算图1张、技术报告一份；被告经质证后对“三性”均提出异议。本院认为，该鉴定报告系原告单方委托且原告在诉讼过程中已重新委托法院对涉案工程的全部开挖量进行了鉴定，故对该组证据本院不予认可。
证据七、履约告知函及邮寄信息截屏、微信聊天记录；本院对该组证据“三性”予以确认，但仅依据该组证据无法证明原告已经完成合同约定工程量的证明目的。
证据八、收款明细及微信聊天记录；被告对“三性”无异议，对证明目的有异议。本院认为，原告工期延误属实，其所称延误理由未得到被告签证确认，不属于工期相应顺延的依据。
对被告提交的证据：证据一、《土石方工程施工合同》；与原告提交的《土石方工程施工合同》一致，原告没有异议，本院对“三性”予以确认。
证据二、回复函、土方外运协议、工程量确认单、付款凭证；原告经质证后对该组证据“三性”提出异议。本院认
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为根据发包方宜春市袁州新城建设有限公司幸福花苑二期项目部在2021年5月22日出具给被告的告知函中提及“被告至今未完成土石方工程”的内容来看，原告在撤场时并未全部施工完毕，故本院确认被告委托第三方江西踏锦建设有限公司完成原告剩余土方工程量的事实。对于江西踏锦建设有限公司外运的土石方工程量，被告仅提供工程量确认单，并未提供工程量为39260立方米的计算依据，故对江西踏锦建设有限公司完成工程量39260立方米不予确认，对土方外运协议内容也不予确认;对于50万元的付款凭证，因凭证中也注明了土方款，故对该项付款予以确认。
证据三、建设工程施工合同、人工工资表；原告经质证认为对建设工程施工合同真实性合法性无异议，本院对建设工程施工合同“三性”予以确认；对人工工资表，原告经质证认为对“三性”有异议，本院认为人工工资损失与原告工期延误是否具有关联性，没有其他证据佐证，故对人工工资表的关联性不予确认。
证据四、告知函；原告经质证对“三性”提出异议。因该告知函加盖了发包方项目部:宜春市袁州新城建设有限公司幸福花苑二期项目部公章，本院对“三性”予以确认。
证据五、5组转账电子回单，证明因原告延误工期导致被告多支付人工工资365666元；原告经质证对关联性提出异议，本院认为人工工资损失无法确认系原告工期延误所造
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成，故对关联性不予确认。
对本院委托鉴定的司法鉴定报告；原告经质证后对“三性”无异议，认为其所鉴定的土方量与原告自行委托鉴定所得出的土方量基本一致；被告经质证对真实性合法性无异议，对关联性证明目的提出异议，认为鉴定报告所作的鉴定内容系幸福花苑项目全部的土石方工程量，并非原告施工的土石方工程量。本院对该份鉴定报告“三性”予以确认，但该份鉴定报告显示的土方量系涉案工程全部开挖土方量，并非等同于原告开挖的全部土方量。
综上认证，本院经审理认定事实如下：2020年宜春市袁州新城建设有限公司将袁州区袁州新城震山片区城市棚户区改造三期项目（幸福花苑二期）工程施工发包给被告承包，计划工期自2020年5月6日-2022年5月5日。被告承包该工程后，将其中的土石方工程分包给原告承包，并与原告签订《土石方工程施工合同》，合同约定承包范围：土方开挖、石方破挖、装车及外运；土石方场内转运；承包形式：土石方工程开挖运输总承包。工期要求：自2020年8月1日至2020年10月10日。在合同签订三日内，原告向被告缴纳保证金伍万元。施工期间因不可抗力因素，如地震、暴雨天气，政府相关指令或者其他不可归责于承包人的意外事件导致工期延误的工期相应顺延。工期延误：由于天气，政府行为，被告自身的原因及不可抗力等造成工期延误，经被告签证确
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认，工期相应顺延。原告在以上情况发生后3天内，应就延误的内容向被告提出延期报告。合同价款：土方包挖包外运报价每立方米为30元/m3，工程量暂估7万立方米，合同总价暂定2000000元整。竣工时按实际完成工程量结算。工程款（进度款）支付及工程量计算：每次完成土石方挖掘及清运30天为一个付款阶段，经甲方确认工程量后付该部分工程款额的70%。如在30天内全部完工，按100%付清工程款。工程竣工验收合格并办理完结算后七日内支付至结算款的100%。每次付款原告必须提供9个点的有效增值税专用发票（含发票联、抵扣联）给被告，被告认证发票符合税务部门要求后进行付款，发票认证未通过的，付款时间相应顺延。工程量计算：在施工前由原被告共同组织认可的第三方对所需施工的范围进行方格网原始高程测量，土方挖运完后再一次进行测量，按要求施工至招标人要求的底标高后原被告组织对现场再次进行底标高测量和验收。由被告负责第三方测量成本，根据现场条件及施工方案过程中如有土石方交叉施工作业，此过程中需同时做好土方，岩石的标高及范围的测量，全部测量数据需有原被告签字认可，最终汇总后进行工程量的结算。违约及索赔：原告违反合同规定并造成被告的经济损失，应向被告赔偿。被告需按时支付工程款，及时下达各种变更通知，如因被告原因造成原告的各种损失，应向原告赔偿。
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合同签订后，原告于2020年7月27日向被告缴纳了5万元工程保证金；2020年8月2日原告开始进场施工，2021年4月7日停止施工退场。期间，被告于2020年10月23日、2020年11月4日、2021年1月7日、2021年2月10日、2021年3月21日陆续向原告支付工程款共计160万元。
因被告未同原告核算完工工程量及支付剩余工程款，原告遂于2021年5月19日向被告发送《履约告知函》，告知被告其已如约完成该项目的土石方开挖运输工程，因被告拖延不与原告核对土方工程量，原告遂自行委托专业机构测量土石方工程量为91238.3平方米（不含工程边坡维护桩出土及砖渣回填后外运工程量），并要求被告在收到该函7日内与原告核对工程量，否则视为被告认可原告完成工程量为91238.3平方米。
2021年5月22日，宜春市袁州新城建设有限公司幸福花苑二期项目部亦向被告发送《告知函》，内容为:经现场查看，被告至今未完成土石方工程，工程进度严重滞后，可能造成工程无法按时竣工，特告知被告加快施工进度，尽快完成土石方工程并加大后续工程的施工进度，否则将根据合同专用条款第7.5.2条“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：赔偿金额10000元/日历天，赔偿费限额为合同价款的2%”之约定，被告将承担巨额误工赔偿。同日，被告在收到原告《履约告知函》后向原告作出《回复
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函》，其内容为：原告未经被告公司同意就擅自停止施工，造成项目误工几个月；且根据合同约定，工程竣工验收后才能进行工程结算，目前因原告擅自停工致使工程至今未竣工，因此对于原告单方制作的工程结算，被告不予认可。有鉴于此，被告再次通知原告在收到本函之日起3日内立即施工，并按照合同约定完成工程内容，否则被告将依法解除双方签订的合同，并要求原告承担违约责任及赔偿损失。
2021年5月29日，被告与江西踏锦建设有限公司就幸福花苑基坑基础土方外运签订《土方外运协议》，约定工程单价为每立方30元整，工程量按实际结算。2021年7月31日，被告与江西踏锦建设有限公司签订《工程量确认单》，确认截止2021年7月31日，江西踏锦建设有限公司已挖运土石方39260立方米。被告于2021年6月3日、2021年6月22日、2021年6月28日、2021年7月6日向江西踏锦建设有限公司支付了土方款50万元。
诉讼过程中，原告依法申请对案涉工程（宜春袁州新城震山片区城市棚户区改造三期项目幸福花苑二期）的土石方开挖量进行鉴定，经本院委托江西银信工程造价咨询有限公司鉴定，宜春袁州新城震山片区城市棚户区改造三期项目的总土石方开挖量为94447.7立方米，原告为此支付23742.98元鉴定费。
另查明：涉案工程目前正在进行主体工程建设。
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本院认为：原、被告签订的《土石方工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且双方均具有建筑施工企业资质，合同合法有效，双方均应按约履行。
（一）关于原告已完成施工的工程量与价款应当如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”双方当事人对于原告进行土方工程施工没有异议，但对于其已施工工程量及价款存有争议，对此事实并未有签证等双方共同确认的证据予以直接证实，故应结合全案事实证据进行综合审查判断。被告主张原告施工工程量为全部开挖的土方工程量扣减江西踏锦建设有限公司施工工程量，原告对此不予认可，认为其停工撤场时已完成全部工程量并委托第三方专业机构进行测量核算。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应
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当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。因此，从本案宜春市袁州新城建设有限公司幸福花苑二期项目部向被告发送要求加快土石方工程施工进度的函以及被告向江西踏锦建设有限公司支付土石方款50万元的证据可证实，原告在撤场时确实遗留部分土石方工程未予完工，对于其遗留的土石方量，因被告未履行同原告核算测量的义务且在委托江西踏锦建设有限公司施工前，未固定充分证据证实区分原告施工工程量及委托江西踏锦建设有限公司施工的工程量，导致原告施工工程量被覆盖无法确认；而原告提供的工程量确认单没有其他有效证据佐证，本院不予采纳，故对于原告遗留由江西踏锦建设有限公司完成的工程量，被告应当承担举证不能的法律后果。本院仅能依据被告支付给江西踏锦建设有限公司的50万元工程款确认江西踏锦建设有限公司完成的工程量为16666.7立方米（工程款50万/单价30元每立方米），故原告施工工程量为涉案工程全部开挖工程量94447.7立方米扣减江西踏锦建设有限公司施工工程量，计77781立方米，工程价款:2333430元。原告抗辩称江西踏锦建设有限公司外运土方量系打桩机后出现的土方，不包含在原、被告案涉合同施工范围内，对此原告并未提供证据证实，本院不予采信该抗辩意见。现涉案工程已在实施主体工程建设，故被告应支付原告全部已完工工程款，实付工程款1600000元，尚欠
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733430元。
（二）关于原告已缴纳的保证金是否应予退还以及逾期利息的问题。因原告未完成全部施工工程量，故根据合同约定，其缴纳的5万元保证金被告不予退还；其所主张的逾期利息损失亦没有法律依据，本院不予支持。
（三）关于被告反诉要求原告赔偿因工期延误造成的人工、违约金损失70万元的问题。原告施工工期长达8个月，远超合同约定工期，原告亦未提供证据证实工期符合可以顺延的条件，原告工期延误属客观事实，应赔偿被告因工期延误造成的损失，但合同并未对工期延误应赔偿的损失具体数额作出约定，被告也未提供充分证据证实因原告工期延误已产生的直接损失，故对于被告反诉请求，本院不予支持。
（四）关于原告已垫付的鉴定费23742.98元由谁负担的问题。因原被告未对工程量完成情况进行核算，故由原被告各负担一半鉴定费用，即被告向原告支付鉴定费用11871.5元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民
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事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：
一、限被告（反诉原告）江西赣中建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）宜春广汇汽车贸易有限公司支付工程款733430元及鉴定费用11871.5元，合计745301.5元；
二、驳回原告（反诉被告）宜春广汇汽车贸易有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）江西赣中建设有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15484元，财产保全费5000元，合计20484元，由原告（反诉被告）宜春广汇汽车贸易有限公司负担7624元，被告（反诉原告）江西赣中建设有限公司负担12860元；反诉费用5400元，由被告（反诉原告）江西赣中建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：农业银行宜春经济开发区支行，账号：1438********。
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如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理)。
审 判 长 周小燕
人民陪审员 何会德
人民陪审员 何茶英
二〇二二年三月一日
法官 助理 冯 凯
代书 记员 黄 娟
