河南省万昌建筑工程有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫16民终664号

上诉人（原审被告）：河南省万昌建筑工程有限公司，住所地：商水县东环路中段路东,统一社会信用代码：914116231755838429（1-1）。

法定代表人：史建设，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王维，河南商振律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年4月4日生，住河南省西华县。

委托诉讼代理人：樊法迎，男，汉族，住西华县。

被上诉人（原审被告）:李见新，男，汉族，1984年2月28日生，住河南省郸城县。

被上诉人（原审被告）:汪刘军，男，汉族，1973年8月20日生，住河南省项城市。汪刘军，男，汉族，1973年8月20日生，住河南省项城市。

上诉人河南省万昌建筑工程有限公司因与被上诉人***、李见新、汪刘军建设工程合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2019）豫1622民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省万昌建筑工程有限公司法定代表人史建设及其委托诉讼代理人王维、被上诉人***及其委托诉讼代理人樊法迎、被上诉人李见新到庭参加诉讼。被上诉人汪刘军未到庭，本案现已审理终结。

河南省万昌建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.2017年7月1日河南省万昌建筑工程有限公司与西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司签订施工合同并与汪刘军签订了施工承包协议，汪刘军在没有公司授权的情况下私自刻制公司项目章一枚并私自与李见新签订劳务合同，该行为是汪刘军个人行为，由此造成的后果应该由汪刘军本人承担，上诉人与汪刘军的关系是内部运作关系，上诉人并未授权汪刘军对外签订合同，汪刘军私刻印章所签订的合同对上诉人不具有约束力。2.上诉人与汪刘军签订的合同根本就不生效，上诉人与汪刘军签订承包合同后一直督促汪刘军提供承包资质，直到基础完工后其仍未提供，上诉人与汪刘军解除并销毁双方的合同关系，但汪刘军与业主私自接触，擅自施工与公司脱离了关系，截至2019年1月汪刘军未经公司账号私自领取工程款700000元，所以上诉人与汪刘军没有合同关系，汪刘军的行为后果不及于上诉人3.汪刘军在实际施工中的每次验收，上诉人没有任何人参加，也没有任何人通知上诉人参加，没有上诉人公司人员参加验收的工程，上诉人不承认为合格工程，由此产生的一切后果与上诉人无关。4.2019年12月西华县政府为防止农民工出现上访时间，委派西华县商务局、劳动检察、经开区、公安局等部门与上诉人商定2号楼支付1500000元经上诉人公司账户给李见新、汪刘军，仅仅是借用上诉人公司的账户，这是当地政府为了维稳而非为公司授权汪刘军变相承认签订的合同的效力。5.2019年12月23日开庭时，***口头说：“当时出了地基以后我就不想干了，汪刘军拿着盖有万昌公司项目部与李见新签订的合同劝我，我才继续干。”因此，李见新与***合同一案与汪刘军私自刻章有直接关系，本案应由汪刘军完全承担，与上诉人无关。6.模板构建施工不应以李见新认为没有完成的工程量已扣除为依据认定为合格，应该以《模板工程施工及质量验收规范》为依据，进行验收，如果各构件轴线位置及标高符合涉及要求应确定为合格，应该支付，否则不予支付或修正合格后支付。7.上诉人与李见新不存在合同关系，也和汪刘军不存在合同关系，***与李见新签订的合同、李见新与汪刘军签订的合同与上诉人无关，按照合同的相对性，上诉人没有任何义务支付***的劳务报酬。

***辩称，1.上诉人在二审阶段补充提交的证据不属于新证据，其未及时向一审法院提交该证据，客观上造成了司法资源的浪费，应对其行为承担相应的法律后果。2.上诉人在知悉汪刘军私刻其项目章后未向公安部门报警处理，也未在规定期限内撤销汪刘军与李见新签订合同的行为，反而在事后对该行为予以追认。上诉人在一审中提交的汪刘军分别于2018年9月12日、2019年1月29日给上诉人出具的两份《承诺书》载明：“汪刘军系河南万昌建筑工程有限公司委派在涉案工程的项目负责人，该项目在施工过程中，若有出现拖欠农民工工资等，愿意承担一切后果；汪刘军承诺从万昌公司领取的工程款完全发放给农民工”等，可知上诉人对汪刘军转包给李见新，李见新又转包给***的行为是完全知悉的，对于汪刘军使用假公章与李见新签订合同的行为，事后也是追认的。3.上诉人声称涉案工程质量不合格，在***与李见新已经办理完比结算的情况下，其应承担举证责任。上诉人在举证不能又未向一审法院提出工程质量鉴定申请，其应承担不利后果。案外人深圳市汇豪高盛投资管理有限公司作为发包方对涉案工程质量从未提出任何异议。4.本案中即使存在非法转包、违法分包、借用资质的建筑施工企业名义等导致合同无效的情形，***作为实际施工人也有权利向河南省万昌建筑工程有限公司、汪刘军、李见新主张工程款。河南省万昌建筑工程有限公司为追求不正当利益，允许个人汪刘军挂靠其资质，对外以河南省万昌建筑工程有限公司名义承揽涉案工程，导致合同无效，主观上具有过错，应当承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。

李见新辩称，河南省万昌建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，其应当承担责任。请求驳回上诉，维持原判。

汪刘军未作答辩。

***向一审法院起诉请求：判令李见新、河南省万昌建筑工程有限公司、汪刘军赔偿***工程款141655元及利息（利息自2019年1月7日起，按月息0.3%计算，至上述款项履行完毕之日止）。

一审法院认定的事实：2017年11月1日，原告***与被告李见新签订木工承包合同，合同约定：一、工程概况。1、工程名称：西华县中部鞋业2号楼，建筑面积：14392.25㎡。五、本工程采用工程技术经济指标总表所给出总建筑面积14392.25㎡计算，单价为55元每㎡（其中包括承台、地梁、屋面花架等木工工程），变更签证工程量另行计算。如乙方人员不足，按实际所施工程量结算（因两个班组施工，按乙方实际所施工面积计算，但总面积不得超过所设计的面积总和）。六、计算及付款方式。主体工程完成3层，站4层架子时付于乙方40000元，主体工程结算乙方应将所用的方木、模板、钢管、扣件等所用工具清理完毕，码放至甲方指定的位置后付木工的97%，余款交工后付清。生活费每月每人1000元，由甲方造成的年前封不了顶，甲方应付乙方已完成工程总造价的50%，如天气原因造成的付30%，如乙方原因造成，支付乙方已完成工程量的10%。甲方：李见新。乙方：***。2017年11月14日李见新（甲方）与***（乙方）签订木工工程承包合同补充协议，双方约定，1、甲方同意将乙方所施工的承包价格上调1/㎡，即56元/㎡。2、甲方同意将乙方所施工的基础部分补充10000元。3、后期所施工的不再做任何调整，均按合同及补充协议执行，乙方不得提任何条件。2018年10月19日，李见新与***对西华县中部鞋业创业孵化元一期工程2号楼总工程款进行结算，为499077.6元，李见新签写“情况属实，2号楼。李见新，2018年10月19日。”李见新向***支付了357422.6元工程款，下余141655元，李见新是从汪刘军手中承包的工程，汪刘军没支付工程款，李见新也没有钱向***支付为由，未向***支付下欠工程款。另查明。西华县中部鞋业2号楼的承建工程系汇豪高盛投资管理有限公司承包给被告河南省万昌建筑工程有限公司，河南省万昌建筑工程有限公司将部分建筑工程转包给无建筑资质的被告汪刘军，汪刘军又将所包建筑工程又转包给无建筑资质的被告李见新，李见新又将承包工程中的木工工程转包给无建筑资质的原告***。汪刘军的工程款是被告河南省万昌建筑工程有限公司通过该公司账户向汪刘军支付，但没支付原告起诉部分的工程款。一审法院认为，被告李见新将从被告汪刘军手中承包的西华县中部鞋业2号楼建设工程中的木工工程，转包给原告***，双方已实际履行，因李见新、***均无建筑资质，故李见新与***的合同应均为无效合同。由于***与李见新已对工程价款已约定，且***与李见新对合同中的单价、总工程款、已付工程款、下欠工程款141655元均无异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持。本案中，被告李见新虽然对原告***的工程质量有异议，但李见新把***所干工程认为质量有问题的已经扣留，未包括在原告诉请的工程款之内，应视为李见新对诉请工程款部分的工程质量无异议。故李见新应及时支付所欠***工程款141655元。被告汪刘军、河南省万昌建筑工程有限公司将承包的建设工程转包或分包给没有建筑质证的人，并对该工程款未予支付，具有过错，应对未付工程款与被告李见新承担连带付款责任。由于原告***与被告李见新之间无利息的约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故原告请求的利息应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。由于原、被告在庭审中均认可工程未完工，故利息从原告起诉之日2019年12月2日起开始计算。对于原告的其他诉讼请求，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十六条第三款、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款之规定，判决：一、被告李见新于判决书生效之日起十日内向原告***支付工程款141655元及利息（利率按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2019年12月2日起，至工程款支付完毕之日止），被告汪刘军、河南省万昌建筑工程有限公司该工程款承担连带支付责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1567元、财产保全费1228元，由被告李见新负担1785元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人河南省万昌建筑工程有限公司提交2017年11月20日河南省万昌建筑工程有限公司声明一份，证明2017年11月20日向西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司和河南省建科建设监理有限公司发出声明，声明不符合条件不允许开工，如开工与河南省万昌建筑工程有限公司无关。被上诉人***质证意见：对该证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予确认。该证据不属于新证据，该证据完全可以在一审审理时提交，但是上诉人未因不可抗力不予提交，二审法院不应予以采纳。该份证据恰好可以证明上诉人为追求不正当利益允许个人汪刘军挂靠其资质，对外以河南省万昌建筑工程有限公司的名义承揽涉案工程并将涉案工程非法转包，违反了法律法规和强制性规定，导致合同无效，主观上具有过错，其应当对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任。这个证据***没有见过，也不知道，***只是在工地上干木工活。被上诉人李见新质证意见：这个声明李见新不知道真假，没看到过，也没人给李见新说过，即使有也是无效的。本院认为，该证据系复印件，无法核实其真实性，本院不予认定。经二审庭审查明的事实与原审法院查明的事实相一致,本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人河南省万昌建筑工程有限公司是否为涉案工程的承包人，对涉案工程应否承担连带责任。

案外人汇豪高盛投资管理有限公司将涉案工程发包给上诉人河南省万昌建筑工程有限公司，案外人汇豪高盛投资管理有限公司与上诉人就涉案工程所签订的建设工程施工合同并未解除，原审认定上诉人系涉案工程的承包人并无不当。上诉人河南省万昌建筑工程有限公司允许汪刘军挂靠其公司，其对涉案工程的违法转包、分包具有过错,且其未支付工程款，原审据此认定其对未付工程款承担连带责任并无不当。

综上所述，上诉人河南省万昌建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3134元，由上诉人河南省万昌建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张述涛

审判员　　胡体兵

审判员　　杜文杰

二〇二〇年五月二十二日

法官助理方贝贝

书记员贾腾