上海臻峰市政工程有限公司诉上海徐汇市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪一中民二（民）终字第629号

上诉人（原审原告）上海臻峰市政工程有限公司。

被上诉人（原审被告）上海徐汇市政工程有限公司。

上诉人上海臻峰市政工程有限公司（以下简称臻峰公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月28日受理后，依法组成合议庭于2015年3月24日公开开庭审理了本案，上诉人臻峰公司之委托代理人周庆伟、丁小龙、被上诉人上海徐汇市政工程有限公司（以下简称徐汇市政公司）之委托代理人曹晓明、吴钰琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，某某路、某某某路道路及排水管道改造1标段工程建设单位是上海市某某某某有限公司、上海某某建设发展有限公司，总施工单位为上海徐汇市政工程有限公司。2004年10月8日，臻峰公司（乙方）和徐汇市政公司（甲方）签订一份工程分包合同，臻峰公司委托徐汇市政公司承担某某路、某某某路道路及排水管道改造1标段部分工程施工；工程范围及内容：某某某某某某全部工程内容；工程地点：某某路；承包方式：双包；工程期限：2004年9月1日至2005年4月6日总工期218日历天（以开工令为准）；合同造价暂定700万元（人民币，下同），甲方管理费18%（合同打印为28%，自行改为18%），按社会平均消费定额决算，包括甲方下浮和税金），工程款按甲方支付频率同比例支付；本工程弃土由甲方指定单位承运，单价由乙方认可，承运单位向甲方结算，甲方向乙方扣款等条款。

2004年12月20日，臻峰公司（甲方）与徐汇市政公司下属的某某公司签订《补充协议》，约定：一、土方及废料外运，根据甲方要求实行的实际运输单价，竣工决算后按每立方米补贴5元；二、土方及废料外运的量，按审定后的最终竣工决算书中的工程量为准；三、原施工合同中的所有条款与本补充协议中的条款具有同等合同效力。

2009年1月20日，上海某某建设咨询有限公司出具审计报告，工程审定下水道工程总造价为3，937，574元，道路部分工程总造价为14，211，371元。根据臻峰公司施工工程比例，确定臻峰公司道路部分工程总价为8，864，464元，下水道工程总价为2，397，839元。

原审另查明，经审计，工程渣土费共计855，840元，臻峰公司根据施工比例应承担530，620.80元，徐汇市政公司据此补贴84，547.60元。讼争工程早已竣工验收。

臻峰公司分别于2009年7月、2011年6月、2011年7月向徐汇市政公司发出律师函，要求徐汇市政公司支付余款。2011年11月25日，徐汇市政公司发函给臻峰公司，确认函件已经收到，工程于2006年3月完工，徐汇市政公司已经支付566万元，徐汇市政公司因正在与投资方作最后决算审价，徐汇市政公司至今未收到最后工程款等。

2013年11月，臻峰公司诉至原审法院，要求判令：徐汇市政公司支付拖欠臻峰公司的工程款3，129，015.26元。

原审审理中，臻峰公司确认，2004年10月8日，臻峰公司与徐汇市政公司之间的分包工程合同签订后，臻峰公司与徐汇市政公司负责人协商，认为签订合同中管理费28%太高，双方经协商改为18%，所以臻峰公司负责人自行在分包工程合同中将管理费由28%改为18%。臻峰公司与徐汇市政公司确认，现下水道工程的二次审计结论已经出来，臻峰公司应得下水道工程款为2，350，077.92元。

原审认为，公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

根据2009年1月徐汇市政公司自己提供给臻峰公司的工程审定单，臻峰公司应得道路部分工程总价为8，864，464元，下水道工程总价为2，397，839元。后下水道工程经二次审计，下水道工程审定的工程款总价为2，350，077.92元，臻峰公司与徐汇市政公司确认下水道工程按照二次审定的工程款总价确定，道路部分同意按照2009年1月审定单确定的工程款向徐汇市政公司主张，如二审审定的工程款少于2009年1月审定单确定的工程款总额，臻峰公司同意退还。鉴于讼争工程已经竣工验收，且早已投入使用，臻峰公司以审价结论及与臻峰公司商定的价款向徐汇市政公司追讨工程款，法院应予以支持。

关于徐汇市政公司已支付工程款一节，2011年11月25日，徐汇市政公司发函确认已经支付给臻峰公司566万元，亦确认自2011年11月25日后仅支付审价费126，112元，根据臻峰公司应当承担的比例，臻峰公司应承担审价费78，252.496元。臻峰公司提出异议，认为徐汇市政公司未有证据证明其必须承担上述审价费。徐汇市政公司又提供2011年11月的工程审定单，该审定单上有“2012年12月21日，审价费按工程造价比例分摊”的字样，因徐汇市政公司委托代理人自认是其自行书写，故徐汇市政公司要求臻峰公司承担审价费78，252.496元的主张，法院无法支持。

关于合同中“甲方管理费”问题，合同打印为28%，臻峰公司诉称经徐汇市政公司协商同意自行改为18%，徐汇市政公司予以否认，臻峰公司又不能提供相关的证据，故臻峰公司要求按18%支付给徐汇市政公司管理费，法院不予支持。

臻峰公司与徐汇市政公司应按竣工决算书中审定的土方及废料外运量承担土方及废料外运费用，现竣工决算书已经审定臻峰公司与另一公司共同需要承担的费用为855，840元，徐汇市政公司对臻峰公司应当承担的渣土费530，620.80元及徐汇市政公司补贴臻峰公司的费用84，547.60元的数额予以确认。

原审法院于二○一五年一月十五日依法作出判决：上海徐汇市政工程有限公司于判决生效后十日内支付上海臻峰市政工程有限公司工程款人民币1，968，396.98元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币31，832元，由上海臻峰市政工程有限公司负担人民币11，807元，上海徐汇市政工程有限公司负担人民币20，025元。

判决后，臻峰公司不服，向本院提起上诉称，对于系争工程管理费的比例虽然合同约定了28%，但双方之后协商确定为18%，因双方各执一份合同，故双方当场在合同上改了数字，上诉人未坚持要求加盖公章，故这一更改行为并非是上诉人的单方行为；在原审过程中，被上诉人对于上诉人所提供的合同未提出异议，但之后强调管理费比例发生了更改，在法官要求其提供合同原件时又以合同原件丢失为由拒绝提供；即使唯一合同原件丢失的事实成立，该错误民事行为的责任应由被上诉人自行承担。故原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人徐汇市政公司则表示服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，徐汇市政公司向本院书面表示，考虑到其在保管文档方面存在的不足，导致合同原件遗失，客观上增加了争议的不确定性和审理难度，据此，愿意在双方争议的10%管理费中承担其中的4%的责任。

本院认为，本案系争合同是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。该合同的打印文本上约定被上诉人应得管理费标准为28%，现上诉人所提供合同原件上该比例被手写改动为18%，在改动处并无双方的签章，对此改动被上诉人未予认可，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，应由上诉人举证证明该改动是双方协商一致的结果。本案中，上诉人对此未能举证，应承担举证不能的法律后果。被上诉人以合同原件丢失为由未能提供合同原件进行比对，虽然该理由不能得到上诉人的认同，但在上诉人作为主张权利方提供证据存在瑕疵的情况下，且系争合同不是唯一证据保存于被上诉人处，不能苛求被上诉人举证，故原审判决对于双方举证责任的分配及后果认定是正确的，本院予以认同。原审法院据此所作的判决正确，本院应予维持；上诉人臻峰公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。现被上诉人在本院审理中表示，对于管理费比例自愿在合同约定的基础上再下浮4%，该表示是被上诉人自主处分自己的权益，与法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

变更上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第3300号民事判决为：上海徐汇市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付上海臻峰市政工程有限公司工程款人民币2，416，978.66元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币31，832元，由上海臻峰市政工程有限公司负担人民币11，807元，上海徐汇市政工程有限公司负担人民币20，025元。

二审案件受理费人民币15，245.60元，由上诉人上海臻峰市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　周　峰

审　判　员　叶　兰

代理审判员　李　兴

二〇一五年五月七日

书　记　员　聂妍铧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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