某某、某某等民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云06民终2870号 上诉人（一审原告）：***，男，生于1974年8月12日，汉族，云南省***人，务农，住云南省昭通市***。 委托代理人：**，云南协和律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（一审被告）：***，男，生于1984年5月15日，汉族，云南省***人，务农，住云南省昭通市***。 被上诉人（一审被告）：***，男，生于1988年9月3日，汉族，四川省岳池县人，务农，住四川省岳池县。 委托代理人：***，云南玉联律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（一审被告）：***奇星实业有限公司，地址：云南省昭通市******镇新华路79号。 法定代表人：***。 委托代理人：**，云南玉联律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（一审被告）：*****建设工程有限公司，地址：云南省昭通市******镇新华路55号。 法定代表人：**。 委托代理人：**，云南玉联律师事务所律师，特别授权。 上诉人***因与被上诉人***、***、***奇星实业有限公司（以下简称奇星公司）、*****建设工程有限公司（以下****公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省***人民法院（2022）云0622民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决适用法律错误。1.一审关于“责任承担”的比例适用法律错误，丧失公平公正原则。一审根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条的规定认定上诉人***应承担20%责任，存在过错的理由不成立，未区分一般过失和重大过失之间的责任界限，加大了无爆破专业知识和工作经验且未经技能培训的普通农民工的注意义务和责任。2.一审判决未依法适用无过错责任原则，一审认定事实部分即可证实包工头对农民工未组织上岗培训，且明知存在风险而没有提供任何防护设施是导致上诉人受伤的根本原因。上诉人***系在为用人单位或雇主的利益、并在其委办的工作中受到人身伤害是受限于雇主提供的劳动条件完成工作的，其所受损害，主要是本案雇主故意未提供安全防护设备所致，上诉人并无任何过错，上诉人使用膨胀剂导致眼睛受伤，属于一般人认知范围，该过失仅是轻微过失，一审判决加大了加大上诉人在认知范围的注意义务，系适用法律严重错误。3.一审判决未将***奇星实业有限公司列为直接责任人系适用法律错误。首先，该公司作为总承包方将工程劳务拆解分包给**公司，放任**公司将承包的工程再违反分包给不具备有相应资质的***、***，导致分包或再分包方发生建筑施工事故；其次，该公司未尽项目的预见和控制及管理义务，对损害后果的发生具有明显过错，对受害人应承担连带赔偿责任。一审判决认定奇星公司系工程发包方从而不承担赔偿责任系适用法律错误。4.一审判决对于残疾赔偿金的计算适用法律错误。一审判决未依法适用《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，系抛弃新的上位法不用而适用下位法，属于适用法律严重错误。该决定第十二条修改为：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十四条修改为“本解释自2022年5月1日起施行。施行后发生的侵权行为引起的人身损害赔偿案件适用本解释。”2021年5月13日云南省高级人民法院发布的《云高法发电127号》文件已经先于上述司法解释的规定，而且省级规定与上位法相冲突，一审判决违反《立法法》的规定，未适用最新的上位法规定。5.一审判决对于误工费的计算适用法律错误。一审判决依据身份决定等级，而不是根据其所从事的工种认定误工费属于适用法律赔偿标准错误，上诉人受伤时的身份系建设工程一线建筑施工人员，其受伤也是因为从事该建筑施工专业受伤，其收入来源也是依据其建筑施工作为家庭收入，其计算标准应当依照该两个因素作为认定依据。 被上诉人***、奇星公司、**公司二审均作了服判答辩。 被上诉人***二审未提交书面答辩状。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、判令由***、***、奇星公司、**公司共同赔偿***因施工事故造成的经济损失共计人民币374165元（包括：1.医疗费937元；2.后期治疗费5000元；3.住院伙食补助费400元；4.营养费6400元；5.护理费6400元；6.残疾赔偿金450000元；7.误工费35510元；8.交通费2000元；9.住宿费1600元；10.鉴定费1800元；11.精神抚慰金30000元）。二、由***、***、奇星公司、**公司承担本案诉讼费。在庭审过程中，***变更诉讼请求为：一、判令***、***、奇星公司、**公司连带赔偿***因施工事故造成的经济损失共计人民币402732.5元（包括1.医疗费937元；2.后期治疗费5000元；3.住院伙食补助费400元；4.营养费6400元；5.护理费6400元；6.残疾赔偿金327240元；7.误工费35510元；8.交通费2000元；9.住宿费1600元；10.鉴定费1800元；11.精神抚慰金30000元；12.重新鉴定产生的损失合计1327.50元（其中：检查费685.50元、住宿费200元、交通费442元）。第1—12项合计402732.5元（在原基础上增加28567.50元）。二、判令***、***、奇星公司、**公司承担本案诉讼费。 原审法院确认如下法律事实：2021年1月5日奇星公司将其承包的金沙江***水电站***移民工程电力迁复建项目总承包（ＥＰＣ）中的35ｋＶ及以下输变电工程劳务部分分包给**公司。同年1月7日**公司将该劳务工程中输电线路部分的35ｋＶ**线新建工程分包给***。***又与***达成口头协议，将其承包的35ｋＶ**线新建工程中的挖基坑和浇灌混凝土劳务工程分包***。***承包工程后雇佣***同***一起对其承包的劳务工程部分进行施工，同时***与***约定由***组织召集人员一同干活，所结算的完工量由***每方量抽取10元。后***经***介绍，***、***经***介绍共同从事挖基坑工作。因工人流动，在××镇××村××村××组，施工现场由***（***雇佣）管理，工资由***支付***后，4人按照所做方量进行平摊计算，再由***将工资分发至个人。奇星公司、**公司具备劳务主体资格，***、***，***并无相应资质。 2021年5月11日下午5点30分左右，因需要炸石头，***同***（另案处理）在未经安全操作培训、未配备防护眼镜前提下使用膨胀剂炸石头从而致使眼睛受伤，在场人员***电话通知***后，***被送往***××镇××村卫生院冲洗眼睛，后被送往***人民医院，经建议于2021年5月12日被送往云南大学附属医院进行门诊手术治疗，后***分别于2021年5月18日、5月21日、6月1日、6月15日、7月13日、8月17日、11月3日-4日，2022年5月17日前往云南大学附属医院门诊复查及治疗。期间并未住院治疗，门诊治疗共花费医疗费用910.94元、交通费400.8元。 2021年12月8日***损伤经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为柒级伤残；所需后续治疗费4000元；误工期为100日、护理期为60日、营养期为60日，花费鉴定费2600元。2022年4月18日**公司申请对***损伤进行重新鉴定。同年4月21日经双方协商一致由一审法院指定昆明法医院司法鉴定中心重新鉴定。4月25日昆明法医院司法鉴定中心发函一审法院补充资料，后一审法院组织***进行补充后经双方质证并送达鉴定中心。 2022年5月16日***前往云南大学附属医院复查，花费医疗费28元。 2022年5月17日-18日前往昆明医科大学第二附属医院门诊治疗，花费医疗费657.5元，并在云南省医药有限公司开支购药费28元，合计685.50元。期间***开支住宿费200元、交通费382元。 2022年5月31日昆明法医院司法鉴定中心以***双眼损伤后存在视力下降情况，但其目前视力下降程度与眼部客观检查不完全相符，其双眼视力下降程度的客观判断超出鉴定中心鉴定能力为由发出终止鉴定告知书终止鉴定。 本案另查明：本案***系农村户口。***并未组织工人对使用膨胀剂事宜进行安全培训，也未提供防护眼镜设施。膨胀剂包装袋上写有“请佩戴防护眼镜”字样，其使用过程不需要机械设备和资质。***受伤后***垫付了医疗费4425.16元（未包含***所诉金额中）、生活费6500元、陪护费130元。 一审法院认为，一、法律关系。雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，在雇佣关系中的雇员要受到雇主的指挥和监督。承揽是指当事人一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同，承揽关系中的承揽人在完成工作中具有相对的独立性。本案***虽然与***之间存在抽成10元的事实，但***（***雇佣）才系施工现场管理人。***介绍人员后也一同干活，主要从事挖基坑工作，但其他工作（如炸石头）空缺时也接受管理人员安排进行，工钱系通过劳务所完成的方量进行结算，故其对于工作内容、上班时间等内容并非自由管理、安排，***作为老板对***的工作内容具有明确的指向性和时效性，符合雇佣人员在受雇佣期间内从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系特征，故***与***之间应为提供劳务关系，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。 二、责任承担。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，***雇佣***为自身进行劳务，***在使用膨胀剂炸石头过程中因未配带防护眼镜致使眼睛受伤，***作为工地的组织者、管理者、劳务的最终受益人，未尽到安全管理责任，应对***的损害承担赔偿责任。***在施工过程中，不注意自身安全，在明知没有防护措施、未经培训的情况下，未加强防范，致使眼睛损伤，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，结合本案实际，***应对自己的损失自行承担20%的责任，即***承担80%的主要责任。 对于奇星公司、**公司、***责任问题。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案奇星公司将自身承建的部分劳务工程分包具有相应资质的巧家**公司，其作为发包方并无过错，***要求奇星公司承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。**公司将承包的劳务工程部分内容分包不具备劳务主体资质的***，***再分包部分工程给不具备资质的***，两次分包均为违法分包，故**公司及***应对***的损失承担连带赔偿责任。对于**公司主张其与***之间约定安全责任及不得分包、转包的协议，系双方之间的内部责任承担部分，**公司可在赔付***损失后进行追偿。 三、赔偿明细。对于***根据云南省高级人民法院云高法发电[2020]80号文件计算相关损失的主张，一审法院认为根据80号文件规定，该文件适用于审理机动车交通事故责任纠纷案件的审理时不再区分城镇居民和农村居民。本案***的人身损害并非因机动车交通事故而造成，***系农村居民，其并未提交相应证据证明其损害应比照城镇居民标准进行计算，故案涉残疾赔偿金应按照云南省上一年度农村常住居民人均可支配收入标准进行计算。对于***所诉误工费是依据云南省统计局2020年全省建筑行业的平均工资（102268元）计算的主张，根据云南省高级人民法院、云南省公安厅云公交[2021]58号文件及相关法律规定，一审法院认为***并无建筑行业相关资质，也并非建筑业或服务行业在岗职工，故其损失应按照农、林、牧、渔业年平均工资（61785元）标准计算。本案中，***申请昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心具备相应鉴定资格，其所做出的鉴定结论并不存在明显依据不足、程序严重违法等情形，结合***伤情，对于昆明医科大学鉴定意见，一审法院予以采信，***主张要求***、***、奇星公司、**公司承担其因重新鉴定所开支的相关费用的主张，一审法院予以支持。 综上，结合***提交的证据及认定的法律事实，分析认定***合理损失如下：1.***所述医疗费1622.50元（937元+新增诉讼请求685.50元，该费用并未包含***垫付费用），未超过本案医疗费总额1624.44元，一审法院予以支持；2.后续治疗费4000元；3.营养费3000元（60天×50元/天）；4.护理费***主张按照100元/天计算，未超过法律规定，予以支持6000元（60天×100元/天）；5.伤残赔偿金102736元（12842元/年×20年×40%）；6.误工费16900元（100天×169元/天）；7.交通费根据***就医、鉴定的实际情况，结合***提交的正规票据，酌情予以支持1600元；8.住宿费根据***就医、鉴定的实际情况，结合***提交的正规票据，酌情予以支持1000元；9.鉴定费2600元；10.精神抚慰金结合***受伤部位及其过错程度，酌情支持5000元；对于***住院伙食补助费的主张，因其并未住院治疗，不予支持。以上费用合计144458.50元，因***承担80%的赔偿责任，即应由***赔偿***误工费、伤残赔偿金等损失合计115566.80元（144458.50元×80%），扣除***垫付的生活费6500元、陪护费130元，剩余108936.80元（115566.80元-6500元-130元）。对于***垫付的***医疗费4425.16元（未在***所诉诉讼标的内），因未超过实际垫付医疗费4426.04元，一审法院予以认可，对于该医疗费用应按照双方责任事故比例进行承担，即扣除***应承担的部分885.03元（4425.16元×20%），***还应赔偿***各项经济损失合计108051.77元（108936.80元-885.03元），并由***及*****建筑劳务有限公司承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第一千一百七十三条、第一千一百九十二条、第一千一百七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、七条、八条、九条、十一条、十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：由***于本判决生效后三十日内赔偿***误工费、伤残赔偿金等损失合计108051.77元；由*****建筑劳务有限公司、***对上述款项承担连带赔偿责任；驳回***的其余诉讼请求；案件受理费减半收取为3670.50元，由***负担734.10元，***负担2936.40元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审认定事实与一审一致。 归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一审关于责任承担、残疾赔偿金和误工费的计算适用法律是否正确？ 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定……”之规定，本案因***于2021年5月11日下午在提供劳务的过程中受伤引发的纠纷，故应当适用民法典的规定。 首先，关于责任承担。本案中，上诉人***对一审认定其系***雇佣的为案涉工程提供劳务的雇员以及在为***提供劳务过程中致使自身受到损害的事实均未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案***作为***的雇主，在安排***使用膨胀剂炸石头的过程中，未进行培训、未提供必要的防护设备，致使***在提供劳务的过程中导致自身眼睛受伤，其未尽到安全管理责任，故应对***的损害承担赔偿责任。而***作为雇员，在施工过程中，明知没有防护措施、未经培训的情况下，未加强自身的防范意识，不注意自身安全而盲目操作，导致在提供劳务的过程中致使自身眼睛损伤，其自身也有一定的过错，故一审法院根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，结合双方的过错大小，酌情认定***应对自己的损害承担20%的次要责任并无不当，本院予以维持。***上诉主张其对自身损害无任何过错，一审未适用无过错责任原则属适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，本案中，奇星公司作为总承包人，其将部分劳务转包给具备资质的**公司并不违反法律的禁止性规定，而且***也未提交证据证明奇星公司对其损害存在过错，故其主***公司应承担相应的连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。 其次，关于残疾赔偿金的计算问题。上诉人***认为一审未适用《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，属于适用法律错误。本院认为，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》第一条规定“第十二条修改为：‘残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。’”第六条规定“第二十四条修改为：‘本解释自2022年5月1日起施行。施行后发生的侵权行为引起的人身损害赔偿案件适用本解释。本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。’”从上述规定内容可知，本解释自2022年5月1日起施行，施行后发生的侵权行为引起的人身损害赔偿案件适用本解释，而本案侵权行为发生于2021年5月11日，侵权行为发生于本解释施行前；而且***也未提交证据证明其住所地属于城镇或经常居住地在城镇或主要收入来源于城镇，故一审未适用《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，而是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2020】17号）第十二条的规定认定***的残疾赔偿金并无不当，***的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 最后，关于误工费的计算问题。上诉人***主张其误工费应按建设工程一线建筑施工人员计算，一审未按该标准计算属适用法律错误。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，***并未提交证据证明其具有建设工程一线建筑施工人员的固定收入，也未提交证据证明其受害时最近三年的平均收入标准为建设工程一线建筑施工人员的工资标准，故一审法院结合***受害时的收入情况，依据上述法律规定，参照云南省2020年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资（61785元）计算***的误工费并无不当，***的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7341元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　马　娜 二〇二二年十月十二日 书记员　　***