紫阳县焕古镇人民政府、陕某某实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕09民终1145号 上诉人（原审被告）：紫阳县焕古镇人民政府。住所地陕西省紫阳县焕古镇。 法定代表人：**，系该镇政府镇长。 委托诉讼代理人：***，陕西自信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕***实业有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原审第三人：陕西新英建设工程有限公司。住所地陕西省西安市高新区锦业路。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 上诉人紫阳县焕古镇人民政府（以下简称焕古镇政府）因与被上诉人陕***实业有限公司（以下简称**公司），原审第三人陕西新英建设工程有限公司（以下简称新英公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院（2021）陕0924民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人新英公司经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 焕古镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，驳回**公司诉讼请求；2.一、二审案件受理费及鉴定费***公司承担。事实与理由：1.环宇项目管理有限公司意见书认定案涉车库设计变更（挡土墙位置变更）增加土方开挖311.97m³、单价21.58/元m³；增加石方开挖1890.15m³、单价46.00元/m³，**古镇政府与新英公司签订的合同中约定的单价不符，而且车库设计变更（挡土墙位置变更），仅存在土方开挖，不存在石方开挖。该鉴定意见不能作为认定车库设计变更（挡土墙位置变更）导致增加工程量及价款的依据。2.车库设计变更（挡土墙位置变更）新增的工程量包含在陕西省紫阳县兴宇建设工程有限公司承建的二期项目中，已经协商由陕西省紫阳县兴宇建设工程有限公司***公司付款，**公司的委托人***已经与兴宇公司的委托人***进行了工程量确认及价款结算，焕古镇政府不应当重复付款。 **公司辩称，环宇项目管理有限公司鉴定意见书是人民法院依法委托的，应当作为认定车库设计变更（挡土墙位置变更）增加工程量及价款的依据。陕西省紫阳县兴宇建设工程有限公司并没有同**公司结算该部分工程价款，焕古镇政府应当承担付款责任。**公司此外还修建了文化广场，导致土方开挖的工程量增加。 新英公司未陈述意见。 **公司向一审法院起诉请求：判令焕古镇政府支付工程款489368.05元并承担案件诉讼费。诉讼过程中变更为：判令焕古镇政府支付工程款258421.42元并承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2017年9月28日，紫阳县政府采购中心受焕古镇政府委托，对焕古镇集镇安置点广场边坡支护工程以竞争性谈判采购方式组织采购，土方（挖基）单价为21.58元/m³，石方（挖基）单价为46.00元/m³。2018年2月1日，焕古镇政府与新英公司以竞争性谈判方式签订《焕古镇集镇广场边坡支护工程施工合同》，约定承包方式为：包工包料、固定总价，合同总价1000880.00元，工期为2018年2月1日至2018年5月30日。2018年6月7日，新英公司与**公司签订《焕古镇集镇广场边坡支护工程劳务合同》，将案涉工程转包***公司施工。2018年4月，陕西天长工程设计有限公司对紫阳县焕古镇集镇5期安置点活动广场工程（即焕古镇集镇广场）设计进行了部分变更，增加了临近公路旁的地下车库设计，导致**公司在施工中按照焕古镇政府要求将原设计的浆砌石挡墙向山体方向推进了8米位置，增加了部分土石方开挖工程量。2021年2月6日，陕西**工程监理咨询有限公司对《焕古镇集镇广场边坡支护工程施工合同》约定的工程进行结算审核并出具报告，审定造价1000880.00元，焕古镇政府已经向新英公司付款800000.00元，但未对挡土墙变更增加的工程量进行计价审定。2022年4月13日，紫阳县人民法院委托环宇项目管理有限公司对**公司主张的增加工程量及价款出具鉴定意见，车库设计变更（挡土墙位置变更）增加土方开挖311.97m³，单价21.58元/m³，计价6732.31元，增加石方开挖1890.15m³，单价46.00元/m³，计价86946.90元，合计新增工程量计价93679.21元。 一审法院认为，新英公司将工程转包给不具有建筑施工资质的**公司进行施工，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，新英公司与**公司签订的合同无效。但涉案工程已经验收合格和交付使用，**公司作为实际施工人，有权依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，提起代位权诉讼，要求焕古镇政府参照合同关于工程单价约定支付因工程变更增加的合同以外工程量计价。因此，对**公司要求焕古镇政府支付工程价款93679.21元的诉讼请求应予以支持。**公司提出的其他诉讼请求，因未能提供相应证据证明，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十四条规定，判决：一、焕古镇政府于判决书生效后十五日内支付**公司工程款93679.21元；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费5176.00元、鉴定费50000.00元，***公司负担43727.00元，**古镇政府负担11449.00元。 二审中，焕古镇政府提交陕西省紫阳县兴宇建筑工程有限公司与焕古镇政府签订的《紫阳县焕古镇集镇5期社区活动场地工程合同》复印件1份、施工设计图纸复印件2张，焕古镇集镇5期社区活动场地工程竣工验收证书复印件1份、社区活动场地工程结算审核报告1份，并申请证人金运福出庭作证。拟证明车库设计变更（挡土墙位置变更）增加的工程量包含在《紫阳县焕古镇集镇5期社区活动场地工程合同》中，已经协商由陕西省紫阳县兴宇建筑工程有限公司将相应工程款支付给**公司，**公司的委托人***已经与兴宇公司的委托人***进行结算确认，焕古镇政府不应再重复付款。**公司质证认为，对施工设计图纸真实性无异议，确实因车库设计变更（挡土墙位置变更）导致工程量增加，但陕西省紫阳县兴宇建筑工程有限公司并没有与**公司结算，焕古镇政府应当依据鉴定意见认定增加的工程量及价款付款。证人金运福的证言并不能证明**公司已经与陕西省紫阳县兴宇建筑工程有限公司结算。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案一审审理过程中，经**公司申请，紫阳县人民法院依法委托环宇项目管理有限公司对**公司主张的增加工程量及价款进行鉴定，焕古镇政府在鉴定意见征求意见时并未对车库设计变更（挡土墙位置变更）导致增加的工程量及工程价款提出异议。该鉴定意见载明计价依据为“合同内的单价”，且土方开挖单价21.58元/m³、石方开挖单价46.00元/m³，与2017年9月28日《竞争性谈判文件》中的价款一致。因此，焕古镇政府上诉提出鉴定意见计价与合同约定单价不符的理由不能成立。该鉴定意见明确载明存在石方开挖，鉴定程序合法，焕古镇政府辩称不存在石方开挖的理由也不能成立。环宇项目管理有限公司的鉴定意见应当作为认定车库设计变更（挡土墙位置变更）增加工程量及价款的依据。 焕古镇政府上诉提出，已经约定由陕西省紫阳县兴宇建筑工程有限公司***公司支付车库设计变更（挡土墙位置变更）增加工程量的价款，**公司的委托人***与陕西省紫阳县兴宇建筑工程有限公司的委托人***已经结算了工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”《中华人民共和国民法典》第五百二十三条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”经查，***与***在2020年12月15日仅是签字确认工程量，陕西省紫阳县兴宇建筑工程有限公司并未***公司支付工程款。新英公司未主张车库设计变更（挡土墙位置变更）增加的工程价款，属怠于向发包人行使权利。现**公司要求焕古镇政府支付车库设计变更（挡土墙位置变更）增加工程价款93679.21元，依法应予支持。 综上所述，焕古镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2142.00元，由紫阳县焕古镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　丹 审 判 员　王　佩 二〇二二年十二月六日 法官助理　李　涛 书 记 员　***