新疆德坤建工集团有限公司
新疆德坤建工集团有限公司、艾则孜·玉送建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民事判决书
（2021）新32民终314号
上诉人（原审原告）：新疆德坤建工集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路36号B座一单元1401、1402室，统一社会信用代码：91650103776091210D。
法定代表人：孟主琴，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孟佳，新疆仕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：艾则孜·玉送，男，1981年12月6日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区于田县。
上诉人新疆德坤建工集团有限公司（以下简称德坤建工公司）因与被上诉人艾则孜·玉送建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2020）新3226民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月10日立案后，依法组成合议庭，因被上诉人买吐合提·热加甫于2021年3月19日去世后未确定继承人，本院于2021年8月8日作出（2021）新32民终314号民事裁定，中止诉讼。德坤建工公司于2021年9月5日向本院提交申请撤回对买吐合提·热加甫的起诉，本院于2021年9月5日作出（2021）新32民终314号之一民事裁定，准许新疆德坤建工集团有限公司撤回对买吐合提·热加甫的起诉。本案中止事由的情形消除，恢复诉讼，于2021年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人德坤建工公司的委托诉讼代理人孟佳，被上诉人艾则孜·玉送到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德坤建工公司上诉请求：1．请求撤销新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2020）新3226民初307号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．双方签订的《于田县2017年双语幼儿园建设项目劳务施工协议》约定的审计结算价为12146550.95元，而非中标价15586785元，涉案工程最终以审计部门审定的工程结算价格为准，德坤建工公司参照招标价按施工协议约定的工程款支付进度支付工程款才导致超付工程款的事实存在。2．一审法院判决书采纳的《艾则孜2017年双语幼儿园劳务费结算明细》，该证据载明未完项目费用为2331155.7元，未完工项目费用明细包括阿瓦甫村室外电气、地坪、路灯、防撞栏，希日开村室外电气、软质地面、路灯、防撞栏，吉格代克其克村室外电气、软质地面、路灯等。从结算时看，双方确认了艾则孜·玉送未完成项目工程造价为2331155.7元的事实，艾则孜·玉送对该事实予以否认须由其提交证据佐证，故未完成项目工程造价2331155.7元应在工程款中予以扣除。3．一审法庭审中，德坤建工公司出具了熊波、李小华、梁霈等四人出具的收条、证明，可证实德坤建工公司垫付整改费用96244.72元的事实，艾则孜·玉送对上述证据及事实予以认可，一审法院未认定该事实错误。4．艾则孜·玉送对延期完工的事实予以认可，德坤建工公司主张违约金有据，一审法院对违约事实不予认定错误。5．双方在2018年7月26日前确认已支付的工程款为6832157元，后经德坤建工公司核算，实际已支付工程款为7343571元，二者差511414元。关于差额，德坤建工公司一审出具了2017年7月24日收条及承诺书各一份、2017年8月8日借条一张、2017年12月8日被上诉人艾则孜收款收据、收条、转让车辆费19万元、转让车辆办理手续费4307元、2018年2月5日上诉人支付工资2万元、2018年4月26日付款1万元、塔格达西曼村消防水池内壁7128元、托万萨依巴格消防水池内壁7272元、托万萨依巴格屋面防水防雨维修1000元等加以证实，一审法院对以上证据亦予以认可，但在一审判决书本院认定事实部分中，一审法院仍然认定“该工程竣工后，原告德坤建工公司已向被告艾则孜·玉送支付工程款6832157元”错误。6．一审法院对德坤建工公司提交的31张税票、两盏高杆灯、工伤25万元及本上诉状事实与理由部分第3项所列证据不予采纳又未写明不予认可的理由不当。
艾则孜·玉送辩称，一审认定工程总价为15586785元是正确的，涉案工程审计时没有经过我的核对，德坤建工公司私自盖章确认，所以对审计价格不予认可。对于未按时完工的问题，因德坤建工公司向我方下达了一个紧急任务，有一个月的时间在其他地方盖围墙造成延期完工，我方不存在过错。双方签订的合同系包工包料，工程材料都是我方自己购买的，地坪基础也是我方完成的，德坤建工公司派人干了几天活，就把地坪的钱全部扣除不公平。德坤建工公司没有超付工程款，我们还有一些工程款还没拿到。
德坤建工公司向一审法院起诉请求：1．请求判令买吐合提·热加甫、艾则孜·玉送返还超额支付的工程款1757616.98元；2．请求判令买吐合提·热加甫、艾则孜·玉送返还垫付的消防水池内部防水、整改、验收费用96244.72元；3．请求判令买吐合提·热加甫、艾则孜·玉送按银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息（自2018年5月1日至实际付清之日）；4．请求判令买吐合提·热加甫、艾则孜·玉送支付违约金300000元。
一审法院认定事实：2017年3月1日，德坤建工公司与艾则孜·玉送签订《劳务施工协议》，协议约定由艾则孜·玉送对于田县阿日希乡吉格代克其克村、阿瓦甫村，先拜巴扎镇塔格达西曼村、托万萨依巴格村等四个村的双语幼儿园进行施工。作业期限从2017年3月1日起至2017年6月20日止。实际竣工时间是2017年8月25日，工程验收时间是2017年8月25日。德坤建工公司与艾则孜·玉送约定，德坤建工公司按200元／平方米的价格进行提留，剩余工程款与艾则孜·玉送进行结算。在实际作业中，艾则孜·玉送承包的工程为阿日希乡的阿瓦甫村、昔日开村、吉格代克其克村。先拜巴扎镇的托万萨依巴格村、塔格达西曼村、兰干乡苏克村。该工程招标价款为15586785元，涉案工程总面积4433.72平方米。艾则孜·玉送在完成基础工程后，德坤建工公司向其支付30％的费用，同时艾则孜·玉送交纳农民工保证金、劳保统筹费、维稳保证金、工人意外伤害保险金（10元／人）。艾则孜·玉送向德坤建工公司支付履约保证金，按每个幼儿园100000元计算。德坤建工公司在艾则孜·玉送完成工程主体部分后，向其支付工程总价款30％的，工程当中的值班室及室外附属工程完工后向其支付工程总价款的20％。竣工验收并经审计决算后支付工程总价款的15％，剩余5％作为质保金待保修期满后一次性支付给艾则孜·玉送。该工程竣工后，德坤建工公司已向艾则孜·玉送支付工程款6832157元。另查明，艾则孜·玉送和买吐合提·热加甫承包德坤建工公司的工程的承包方式为包工包料，两人均无建筑工程施工质资。
一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）艾则孜·玉送作为本案被告是否适格；（二）本案是劳务合同纠纷还是因工程款超付引起的不当得利纠纷；（三）德坤建工公司是否超付工程款及应否返还该款。
针对第一个焦点，在庭审中，买吐合提·热加甫陈述艾则孜·玉送系其雇佣人员，但其未出示雇佣艾则孜·玉送的雇佣合同及相关资料。则对买吐合提·热加甫认为艾则孜·玉送为其雇佣人员的主张，一审法院不予采信。德坤建工公司在庭审中，出示了其与艾则孜·玉送于2017年3月1日签订《劳务施工协议》，在施工过程中，涉案工程中的劳务明细结算表中明确注明为“艾则孜幼儿园劳务费结算明细”，同时在工程款支付过程中，艾则孜·玉送以借条方式向德坤建工公司进行借款，用于支付自己手下施工人员的费用。支付工程款时也在向艾则孜·玉送支付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”艾则孜·玉送作为本案被告适格。德坤建工公司在涉案工程中，其与艾则孜·玉送签订的合同及各种账款往来，均没有买吐合提·热加甫的名字。买吐合提·热加甫在庭审中陈述该工程系自己承包，对艾则孜·玉送签订《劳务施工协议》及各种收支工程账款的行为予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”则买吐合提·热加甫构成本案被告。故艾则孜·玉送与买吐合提·热加甫成为本案共同被告。
针对第二个焦点问题，德坤建工公司与艾则孜·玉送签订了《劳务施工协议》，在庭审中，双方均承认涉案工程由被告以包工包料的方式完成工程施工。在德坤建工公司提供的工程审核汇总对比表及承诺书中，表明艾则孜·玉送不仅提供劳务，还完成工程的土建、消防等工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”则该案实质为建设工程分包合同中产生的支付工程款所引起的纠纷，而不是劳务合同纠纷。
针对第三个焦点问题，德坤建工公司承包的工程的招标工程的总价款为15586785元。建筑总面积为4433.72平方米。双方在《劳务施工协议》第一条第2项工程内容中约定涉案工程由被告进行施工，在庭审中双方均承认，涉案工程由被告以包工包料的方式完成施工。德坤建工公司认为涉案工程的部分室外工程由自己完成。但未提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”则德坤建工公司据此要求从总工程价款中扣除部分工程款的主张，一审法院不予采信。同理，德坤建工公司要求被告返还其垫付的消防水池内部防水、整改、验收费用96244.72元的主张，由于未提供证据，故一审法院对德坤建工公司要求返还消防水池施工等费用的主张，一审法院不予采信。德坤建工公司要求将涉案工程的部分室外工程价款从应付工程款中扣除，如前所述，没有证据证明室外工程由德坤建工公司完成。则该部分工程款无法确定，则德坤建工公司应支付的工程款总额无法确定，在此情况下，德坤建工公司要求被告退回多付的工程款的主张则于法无据，因此，德坤建工公司要求被告退还超付的工程款1757616.95元的主张，一审法院不予采信。德坤建工公司要求被告支付超付金额产生的利息的主张，一审法院也不予采信。德坤建工公司在庭审中出示的艾则孜·玉送手书的工程完工时间里，艾则孜·玉送在2017年9月21日手写的内容中，部分工程五天完成，部分工程三天完成等。这些时间明显超过双方在协议中约定的工程完工时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，德坤建工公司对延期完工予以认可。则德坤建工公司要求被告支付工程不能按期完工的违约金300000元的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告新疆德坤建工集团有限公司的诉讼请求。本案受理费24030.89元，由原告新疆德坤建工集团有限公司负担。
本院二审期间，德坤建工公司未提供新证据，艾则孜·玉送提交了新证据：照片一张、证人牙森·艾莎的证言，证明：地坪的基础工程由我方完成的，德坤建工公司扣除四个村的地坪钱错误，只应扣除工钱。
德坤建工公司质证称，对此证据不认可，照片的内容也只显示几个人在干活，看不出干活地点，应当以双方都确认的结算来认定相关事实。
本院认证认为，一张照片和证人证言均无法证明艾则孜·玉送和德坤建工公司对四个村地坪各自完成的工程量，故均不予采信。
二审期间，德坤建工公司对一审认定的“该工程竣工后，德坤建工公司已向艾则孜·玉送支付工程款6832157元”的事实提出异议；对一审认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因二审庭审中，艾则孜·玉送自认已收到的工程款为7343571元，故二审对有异议的事实认定为“该工程竣工后，德坤建工公司已向艾则孜·玉送支付工程款7343571元”。
另查明，德坤公司与艾则孜·玉送签订的《劳务施工协议》第4条约定：“根据甲方招标投标情况，按照甲方中标价格，在乙方按照甲方提供的施工蓝图和招标工程量清单完成施工，最终以审计部门审定的工程结算价格为准，甲方按建筑面积提留200元／㎡后剩余的价格给乙方进行结算费用，该费用包含乙方所完成的全部作业内容中的所有费用”。涉案6个幼儿园的审计价为12146550.95元。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案工程应当支付的工程款如何认定；（二）艾则孜·玉送的违约责任如何认定。
针对争议焦点一，首先，本案中，德坤建工公司与艾则孜·玉送签订的《劳务施工协议》中明确约定“最终以审计部门审定的工程结算价格为准”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，因此，涉案工程总价款的认定应当以审计部门审定价为结算依据，即涉案6个幼儿园工程总价款应认定为12146550.95元，一审以招标价认定工程总价款有误，本院予以纠正。其次，德坤建工公司与艾则孜·玉送于2018年7月26日对6个幼儿园的劳务费进行了结算，结算明细上载明“未完项目费用为2331155.7元、甲供材料费用为2485816元、税金352806.05元、发票258033.58元、试验费22168.6元、资料费11084.3元、保修金320816.67元”，艾则孜·玉送在结算明细上签名捺印且写明“均已认可”，并在结算明细上“余额”处捺印，表明其对以上应当扣除的费用予以认可，其作为完全民事行为能力人，应对自己所实施的民事行为负责，艾则孜·玉送在二审庭审中辩称“公司每次给钱要按手印，不知道在什么表格上签的字”的理由不充分，不予支持。因涉案工程已过保修期，德坤建工公司应向艾则孜·玉送支付结算明细表中扣除的3％保修金，除保修金外，涉案工程应当扣除未完项目费用为2331155.7元、甲供材料费用为2485816元、税金352806.05元、发票258033.58元、试验费22168.6元、资料费11084.3元，共计5461064.23元。再者，对于德坤建工公司主张的96244.72元整改费用，因其无证据证明艾则孜·玉送存在拒绝维修的情形，本院不予支持。对于德坤建工公司提出的31张税票税金、两盏高杆灯及工伤费用应当扣除的主张，因税金部分已经在结算明细中予以确认，不再重复计算，不应扣除；德坤建工公司在二审中放弃对两盏高杆灯的主张，对此费用不应扣除；因本案系建设工程施工合同纠纷，德坤建工公司主张的“工伤”费用与本案不是同一法律关系，且艾则孜·玉送对此项费用不予认可，本案对此费用不予审理，德坤建工公司可另行主张。综上，涉案6个幼儿园工程应当支付的工程款为6685486.72元（12146550.95元-5461064.23元）。因双方均认可已支付的工程款为7343571元，德坤建工公司超付工程款金额为658084.28元（7343571元-6685486.72元）。关于利息部分，对于工程款是否超付，双方一直未进行对账确认，至本案判决确定方可确定，故对德坤建工公司主张超付工程款占用期间利息的诉求不予支持。
针对争议焦点二，本案中，合同约定的完工日期为2017年6月20日，实际完工日期为2017年8月25日，艾则孜·玉送对延期完工的事实亦予以认可，对于艾则孜·玉送辩称的“德坤建工公司派其干别的工程而延误工期”的理由，因其未提供证据予以证明，不予支持，对艾则孜·玉送逾期完工的违约行为予以确认。因双方签订的《劳务施工协议》中第十六条虽约定了“乙方（即艾则孜·玉送）没有在规定的期限内完成施工作业，属乙方违约，承担违约责任”，但该条款中并未明确约定违约金计算标准，德坤建工公司亦无法说明其主张的30万元违约金的计算标准，因违约金无计算依据，故本院对其主张不予支持。
综上所述，因艾则孜·玉送二审自认收到的工程款为7343571元，本案事实发生变化，新疆德坤建工集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2020）新3226民初307号民事判决；
二、艾则孜·玉送于本判决送达之日起三十日内向新疆德坤建工集团有限公司返还工程款658084.28元；
三、驳回新疆德坤建工集团有限公司的其他原审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24030.89元，二审案件受理费24030.89元，共计48061.78元，由艾则孜·玉送负担14682.87元，由新疆德坤建工集团有限公司负担33378.91元。
本判决为终审判决。
审判长 张秉年
审判员 热依汗古力·吐尔洪
审判员 常喜盈
二〇二一年九月二十九日
书记员 热伊莱·伊敏
