萧县燕领建筑工程有限公司、安徽茂盛园林景观建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终875号

上诉人（原审原告）：萧县燕领建筑工程有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇交通路西段，统一社会信用代码91341322MA2RGG153K。

法定代表人：张俊领，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙志刚，江苏金华星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽茂盛园林景观建设有限公司，住所地安徽省宁国市和宁路24号，统一社会信用代码91341881670915433。

法定代表人：宁茂发，该公司经理。

委托诉讼代理人：王方明，安徽慈安律师事务所律师。

上诉人萧县燕领建筑工程有限公司（以下简称燕领公司）与上诉人安徽茂盛园林景观建设有限公司（以下简称茂盛公司）因承揽合同纠纷一案，均不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

燕领公司上诉请求：撤销一审判决，改判茂盛公司给付燕领公司7个月养护费用634389元（从2018年6月23日至2019年1月23日），本案一、二审诉讼费由茂盛公司负担。事实和理由：2018年8月中下旬萧县城区范围遭受大洪灾影响，燕领公司养护的苗圃区积水严重，为了抢救苗木，燕领公司第一时间查看受灾情况，组织人员对洪水浸泡后倒伏的树苗进行加固、扶正，最大限度的减少损失，洪水灾害并未造成养护区苗木全部死亡。水灾后，杂草生长茂盛，铲除杂苗，保护幸存苗木是燕领公司养护工作重要组成部分。燕领公司职工尽力工作，有照片为证。一审认定燕领公司只养护55天，没有证据支持，事实认定错误。一审仅支持燕领公司55天养护费错误。一审根据养护区苗木受到洪水侵害大部分苗木死亡，不能实现合同目的，因此不支持燕领公司2018年8月18日至2019年1月22日之间的养护费，没有法律及事实依据。理由为，2018年8月中下旬，受台风叠加影响，萧县城区发生洪涝灾害，燕领公司尽力工作，正常养护，除日常工作外，进入冬季还对树木进行保暖处理。从2018年6月23日至2019年1月23日茂盛公司员工夏德慧一直在工作现场督查燕领公司工作，直到2018年10月-11月茂盛公司得到政府灾害补助后，又对淹死苗木进行补栽，燕领公司也进行了尽力养护。因淹死苗木政府未认定赔偿部分，茂盛公司强行认定是燕领公司养护责任，要求燕领公司承担赔偿责任，双方发生纠纷。茂盛公司才于2019年1月23日通知燕领公司解除《绿化养护施工承揽合同》，单方毁约，一审判决不支持燕领公司2018年8月18日至2019年1月23日养护费错误。

茂盛公司辩称，2018年8月18日，萧县遭受洪水的自然灾害导致茂盛公司的苗木绝大多数需补种。在这个期间，燕领公司无法进行养护。洪水过后，政府在核算被毁苗木的数额，与实际损害的数额之间产生巨大差异。其中有大部分苗木是因为燕领公司没有履行养护职责所导致的死亡。双方发生争议后，燕领公司没有及时履行养护义务。茂盛公司的法定代表人宁茂发是燕领公司之间的中介人，电话中说的非常清晰的是对燕领公司没有履行养护职责表示不满，二是有意向要解除与燕领公司的合作。且录音中明晰的表明事后会将解除函寄给燕领公司。但茂盛公司未寄送解除函，宁茂发发表的言论是一种抱怨，不是一个真正解除的意图。且解除合同根据合同相对性来说，也应向燕领公司作出，不对第三人表述。燕领公司既不核对这一信息的真伪，也不与茂盛公司沟通，起诉认为茂盛公司违反合同约定单方面解除。一审认定的时间是客观存在的。因自然灾害导致合同无法履行，且茂盛公司不存在违约。

茂盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判茂盛公司不应承担违约金326257元。事实和理由：1.违约责任的认定。燕领公司是张俊领的一人公司，刘燕及通话记录中的吴某某均不是燕领公司员工或股东，即使茂盛公司的负责人或者法定代表人对刘燕或者吴某某有抱怨的语言，但不是向燕领公司提出解除合同的意思表示，刘燕及吴某某不能代表燕领公司，而燕领公司借口刘燕及吴某某的传言，将合同解除的违约方强加给茂盛公司，一审故此认定该事实并判决茂盛公司违约，是对合同主体及合同相对人的曲解。事实上，燕领公司没有履行合同义务，不能提供作业计划、养护记录、技术档案，依据刘燕、吴某某传言，为达到其提前解除合同及谋取不当利益的目的进行诉讼，违约方应当是燕领公司。2.违约金的认定。一审判决茂盛公司赔偿违约金326257元错误。案涉合同第五条第二项约定，任何一方违约，违约方应支付另一方两个季度的养护费，作为经济赔偿，仅有此款为赔偿条款，而未提及违约金条款，本案中，燕领公司没有任何损失产生，并且违约方为燕领公司，一审以赔偿金代替违约金，从而支持燕领公司不合理诉请，适用法律错误。

燕领公司辩称，1.根据绿化养护施工合同第三项第一点，在检查时如发现不合格之处，应予质量整改通知书的形式书面通知，燕领公司直到现在也未收到。茂盛公司对燕领公司所做的工作日志及日常养护记录不符合合同约定的通知，只是茂盛公司在上诉时提到，但事实上是不存在的。工作记录的方式，在合同中没有明确约定，照片等所有关于该工程的内容工作都应当作为工作的记录内容，因为约定不是太明确，所以不能视为违约。2.燕领公司为履行合同而购买的水车、三轮车及其他工具，总价近40万元，由于茂林公司的违约解除成为一堆废铁，造成了40万元损失。一审判决茂盛公司承担30余万元的违约金合法。要求驳回上诉，维持原判，维持违约金的数额。

燕领公司向一审法院起诉请求：1.依法判令茂盛公司给付燕领公司工程费用797895元；2.要求茂盛公司支付6个月违约金683910元；3.本案诉讼费用由茂盛公司承担。

一审法院认定事实：燕领公司作为乙方与茂盛公司作为甲方签订《绿化养护施工承揽合同》，一、一般条款1、甲方将甲方施工的萧龙路、凤山路绿化工程委托乙方保成活养护。2、合同期限为二年，自2018年6月23日至2020年6月22日。合同期满，乙方应确保审计的工程量不变，符合工程验收交付条件交付该工程与甲方。二、双方责任和义务1、甲方责任A、凡经园林专业技术人员鉴定确认死亡的植物，在乙方接收养护前须作必要更换的，补植产生的劳务费用苗木采购费用由甲方负责。2、乙方责任A、认真按合同标准，要求和工程实际情况对工程项目及时进行全面养护管理。D、为保证管理到位，乙方应配备专职管理人员，做好日常养护记录，建立绿化养护技术档案。四、结算及付款方式1、费用计算方法A、绿化养护每年按照9元/㎡计算（即甲乙双方确认以萧龙路、凤山路绿化工程审计报告确认的面积扣除其中园路、小广场面积计算乙方养护费用）。2、付款方式A、绿化养护费支付：合同养护期满6个月支付合同期1-3月养护费，合同养护期满满9个月，支付合同期4-6月费用，以此类推。五、合同解除及违约责任1、中途退约：甲乙双方不得无故在合同履行期满解除合同。2、若任一方违约，违约方应支付另一方2个季度的养护费作为经济赔偿。六、其它事项2、如遇不可抗力的重大自然灾害（如强台风、冰雹）造成损失与乙方无关。6、本合同自签字盖章之日起生效。合同签订后，燕领公司组织人员按照合同约定履行义务。2018年8月18日前后，萧县遭受特大洪涝灾害，造成燕领公司养护的苗木死亡。2019年1月23日，茂盛公司的法定代表人宁茂发通知燕领公司相关人员解除承揽合同，燕领公司方同意解除《绿化养护施工承揽合同》，但要求茂盛公司支付己履部分的工程养护费用，双方未能达成一致，燕领公司提起诉讼。茂盛公司已经施工萧龙路绿化工程面积经审计为68696平方米、凤山路绿化工程造面积经审计为52140平方米，合计为120836平方米。

一审法院认为：燕领公司与茂盛公司于2018年6月23日签订《绿化养护施工承揽合同》，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法律规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本案在合同履行过程中，萧县遭遇了特大洪涝灾害，造成燕领公司养护的苗木绝大部分死亡，属不可抗力，燕领公司不应当承担违约责任也不应承担因洪涝灾害造成的损失。但燕领公司依约从2018年6月23日至2018年8月18日的养护费用，茂盛公司应该支付。燕领公司的养护费用为163873元[120836平方米×9元/平方米÷365日×55日(2018年6月23日至2018年8月18日)]。因自然灾害苗木绝大部分已死亡，双方签订的合同已无法继续履行，茂盛公司要求解除合同，燕领公司也同意解除，予以支持。燕领公司要求茂盛公司支付违约金，应予支持，但合同违约金为2个季度的养护费过高，应予调整为一年养护费的30%为宜，即326257元（120836平方米×9元/平方米×30%）。茂盛公司认为养护苗木系燕领公司的养护行为造成的苗木损失，应与养护费用抵消，与查明事实不符，其辩解不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、茂盛公司于判决生效后十日内支付燕领公司绿化工程养护费用及违约金合计490130元（养护费163873元+违约金326257元）；二、驳回燕领公司的其他诉讼请求。案件受理费18196元，由燕领公司负担12177元，茂盛公司负担6019元。

二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。燕领公司提供植物检疫证书一份，证明2018年12月2日茂盛公司购买的案涉工程苗木经检疫合格，附表证明在2018年12月淹死的苗木已经补种完毕，不是不能实现合同目的，树木已经补种完毕，可以继续履行合同。茂盛公司质证认为，真实性无异议，但该检疫证书不是新证据，附表应该提供原件，否则无法核实，与本案无关。补种苗木与养护苗木是两个概念，燕领公司提供的证据证明在2018年12月2日符合了养护条件，可以说明在2018年8月18日洪灾时至2018年12月2日，燕领公司是没有履行养护责任的。本院认证意见为，茂盛公司虽对该证据的真实性无异议，但达不到其证明目的，本院不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，茂盛公司应支付燕领公司多长时间的养护费，茂盛公司应否承担赔偿违约金的责任。

（一）关于茂盛公司应支付燕领公司多长时间养护费的问题

虽然2018年8月在燕领公司对所承揽养护的苗木进行养护过程中，发生了特大洪涝灾害的不可抗力，造成所养护的部分苗木死亡。但茂盛公司不能提供证据证明燕领公司在灾害事故发生后未对存活的苗木及灾害过后的苗木进行养护及此时双方解除了该承揽合同。综上茂盛公司第一次一审中认为其应支付燕领公司从实际施工至双方终止合同为止6个月的养护费的陈述。一审法院认定本案苗木绝大部分已死亡没有依据，以此为由认为双方签订的合同已无法继续履行，认定双方于2018年8月18日解除合同错误，本院予以纠正。

茂盛公司法定代表人宁茂发在与案外人吴彩霞通话录音中要求双方合同于2019年1月23日解除，称确定养护为该日期间之前的，并未提到燕领公司没有履行养护义务。故可以认定燕领公司共为茂盛公司养护苗木7个月。根据双方签订的《绿化养护施工承揽合同》约定，茂盛公司应支付燕领公司养护费为634389元（120836平方米×9元/平方米×7/12）。茂盛公司以燕领公司不能提供作业计划、养护记录、技术档案为由，上诉称燕领公司没有履行合同义务，与茂盛公司法定代表人在上述录音中陈述内容不符，本院不予采纳。

（二）关于茂盛公司应否承担赔偿违约金责任的问题

燕领公司提供的录音系茂盛公司法定代表人宁茂发与吴彩霞之间的通话录音中，宁茂发在不知道通话对方是谁的情况下称律师函马上要寄来了，1月23日合同终止，不与合作了。之后宁茂发询问吴彩霞是谁，吴彩霞称其是与刘燕合作的。吴彩霞不是案涉《绿化养护施工承揽合同》的相对人。宁茂发虽称案涉合同于2019年1月23日之后不让养护了，但并未对合同相对方燕领公司作出。燕领公司亦未提供证据证明其委托吴彩霞代表其公司处理与茂盛公司案涉合同的履行或解除问题，且茂盛公司知晓该委托事实。燕领公司亦不能提供证据证明茂盛公司通知其解除合同，不让其养护苗木。故燕领公司2019年1月23日之后不再对案涉苗木进行养护并于同年2月1日提起本案诉讼，茂盛公司对燕领公司不再养护未提出异议并另行委托他人进行养护的行为可视为双方以自己的行为协商一致解除上述合同。故燕领公司的违约金诉求不应得到支持。茂盛公司关于燕领公司依据刘燕、吴彩霞的传言达到提前解除合同及谋取不正当利益，违约方为燕领公司的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。燕领公司关于茂盛公司违约解除合同，应支付违约金的辩称，本院亦不予采纳。一审判决茂盛公司支付违约金不当，本院予以纠正。

综上所述，燕领公司的上诉请求成立，茂盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初3048号民事判决；

二、上诉人安徽茂盛园林景观建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人燕领建筑工程有限公司绿化工程养护费用634389元；

三、驳回上诉人燕领建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18136元，由上诉人燕领建筑工程有限公司负担7993元，上诉人安徽茂盛园林景观建设有限公司负担10143元；二审案件受理费14543元，由上诉人燕领建筑工程有限公司负担6193元，上诉人安徽茂盛园林景观建设有限公司负担8350元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　磊

审 判 员　　姚　强

审 判 员　　赵　路

二〇二一年四月八日

法官助理　　崔玉凤

书 记 员　　朱晶晶

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。