***与***、福建锦荣建设集团有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

福建省诏安县人民法院

民事判决书

（2018）闽0624民初33号

原告：***，男，1969年1月18日出生，汉族，农民，住四川省古蔺县。

委托诉讼代理人：***，诏安县“148”法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1960年4月29日出生，畲族，住福建省诏安县。

委托诉讼代理人：***，男，1963年8月20日出生，汉族，住福建省诏安县，由诏安县西潭镇美营畲族村村民委员会推荐。

被告：福建锦荣建设集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区江滨花园1幢C座1901号。统一社会信用代码9135060015690003XA。

法定代表人：***，负责人。

原告***与被告***、福建锦荣建设集团有限公司（以下简称锦荣公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人许顺平均到庭参加诉讼。2018年3月8日，钟朝才向本院提交追加被告申请书，申请追加锦荣公司作为本案共同被告参加诉讼。2018年3月20日，本院依法通知锦荣公司作为共同被告参加诉讼，并于2018年7月9日公开开庭审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人许顺平均到庭参加诉讼，锦荣公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘顶一向本院提出诉讼请求：1、判令***、锦荣公司连带偿还其工程款45090元；2、本案诉讼费由***、锦荣公司承担。事实和理由：***、锦荣公司承包秀篆小学、中学等工程，刘顶一班组承包了混凝土项目，并于2016年8月份完工，2016年8月15日经验收结算尚欠工程款45090元。经多次催讨未果，于2016年10月17日诉至法院，后调解未果撤诉。现再次起诉。

钟朝才辩称，1、答辩人是作为锦荣公司的代理人，依代理职权与被答辩人签订《混凝土分项工程劳务分包合同》，合同的发包方是锦荣公司。答辩人只是履行代理职务行为，为此产生的民事关系与答辩人无关，**一起诉答辩人主体不合法。2、被答辩人所承建本案工程至今没有验收，其在（2016）闽0624民初1379号案件开庭笔录中也承认只完成一部分。既然工程没有验收，工程款就无法确认。2016年8月15日出具的《混凝土浇筑工程结算汇总》只是阶段小汇总，是为了建设方领取建设资金而编造，答辩人在该汇总表是以代理人身份出现。3、经答辩人与***、锦荣公司约定，由答辩人出具45090元工程领款单交付刘顶一直接向锦荣公司领取款项。***已将领款单交付锦荣公司等待兑现。现刘顶一再次起诉答辩人，属重复领取工程款。4、依《混凝土分项工程劳务分包合同》的约定，“所有混凝土构件全部浇筑完成后付至90%工程进度款，余款在外脚手架拆除一个月内付清。”***至今才主张返还工程进度款，已经超过法定的诉讼时效。5、若本案双方尚有工程款未支付，应由锦荣公司承担还款责任。

锦荣公司没有答辩。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证。钟朝才对***提供的（2016）闽0624民初1379号案件的传票一张、民事裁定书一份以及锦荣公司与钟朝才签订的《授权委托书》一份没有异议。***、钟朝才对本院依职权调取的证据本院（2016）闽0624民初1379号案件的庭审笔录两份、锦荣公司的《内资企业登记基本情况表》一份没有异议，本院予以确认并在卷佐证。

本案争议的焦点是***与***、锦荣公司之间存在何种法律关系以及本案讼争工程款应由谁支付的问题。对于上述问题，***提供证据1、《混凝土分项工程劳务分包合同》一份，欲证明钟朝才将其承包的部分工程分包给***的事实；2、（2016）闽0624民初1379号案件的庭审笔录两张，欲证明钟朝才挂靠在锦荣公司，借用该公司的资质承包工程，故应由***、锦荣公司承担还款责任的事实；3、工程结算清单一份，欲证明钟朝才接受锦荣公司委托对***分包的工程进行验收结算的事实。钟朝才质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但关联性有异议：分包工程的发包主体是锦荣公司而非钟朝才；对证据2真实性、合法性无异议，但钟朝才在庭审笔录中承认与锦荣公司存在挂靠关系是因为自己误认为职务代理关系就是挂靠关系，故该证据不能证明钟朝才应承担还款责任的事实；对证据3的真实性无异议，合法性由法院确认，关联性有异议：该证据是为了配合刘顶一向有关部门信访追讨农民工工资而出具，实际上***的工程量并未经过验收结算，不能证实钟朝才结欠***工程款的事实。

钟朝才提供证据：1、电话录音一份；2、信访件一份欲证明***所持的结账单据，是钟朝才为配合刘顶一向有关部门信访追讨农民工工资而出具的事实。***质证认为，对证据1、2的真实性没有异议，但该证据不能证明钟朝才所主张的相关事实。

本院认为，锦荣公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，又未书面提出异议及提交证据，视为自动放弃诉讼权利。***提供《混凝土分项工程劳务分包合同》、工程结算清单的真实性经钟朝才质证无异议，其真实性可予确认。钟朝才主张其系锦荣公司职员，经锦荣公司授权与***签订分包合同，其行为属职务行为，对此，锦荣公司在（2016）闽0624民初1379号案件的庭审笔录中否认钟朝才系其公司职员，钟朝才也未举出足以证明其系锦荣公司职员的证据；且锦荣公司与钟朝才签订的《授权委托书》中载明锦荣公司的委托权限为“以我方（即锦荣公司）名义澄清、说明、补正诏安县秀篆镇人民政府的诏安县秀篆镇中小学校安工程文件和处理有关事宜”，可见锦荣公司并未授权钟朝才可以分包工程。钟朝才以锦荣公司名义与***签订分包合同，属于超越代理权的行为，该行为事后也未经锦荣公司追认。故钟朝才关于其与***签订分包合同属于职务行为的辩解不能成立。锦荣公司在（2016）闽0624民初1379号案件的庭审笔录中陈述其与钟朝才是非法转包关系，即其向秀篆镇人民政府承包秀篆镇上际小学、河美小学、埔坪小学和注湖小学教学楼、陈龙中学实验楼等工程后，将上述工程全部转包给钟朝才施工，也没有提供相应的证据证明，不予采信。钟朝才在（2016）闽0624民初1379号案件的庭审笔录中承认其挂靠在锦荣公司，向锦荣公司缴纳1.5%的管理费，对本案讼争工程进行实际施工。锦荣公司对此虽予否认，但并没有提供证据来证明其与钟朝才之间存在其它法律关系。***提供《混凝土分项工程劳务分包合同》、结算清单均盖有“福建锦荣建设工程有限公司诏安县秀篆镇中小学校安工程三个标段工程内业项目章”（以下称项目章）及钟朝才签名，在（2016）闽0624民初1379号案件的庭审笔录中，锦荣公司未否认项目章的真实性。上述书证形式可以进一步推断钟朝才与锦荣公司存在挂靠关系，即钟朝才借用有建筑施工资质的锦荣公司名义对工程进行施工，对外以锦荣公司的名义与***签订劳务分包合同的事实。

经庭审认证，对本案的主要事实认定如下：

锦荣公司向诏安县秀篆镇人民政府承包秀篆镇上际小学、河美小学、埔坪小学和注湖小学教学楼、陈龙中学实验楼等工程。钟朝才（未取得建筑施工资质）借用有建筑施工资质的锦荣公司名义对上述工程进行实际施工。2012年12月28日，锦荣公司与钟朝才签订《授权委托书》一份，委托书载明锦荣公司委托钟朝才为代理人，委托权限为“以我方名义澄清、说明、补正诏安县秀篆镇人民政府的诏安县秀篆镇中小学校安工程文件和处理有关事宜”。2013年6月17日，钟朝才借用锦荣公司名义与***签订《混凝土分项工程劳务分包合同》一份，合同约定***按钟朝才提供的本工程图纸及修改通知、施工方案所涉及的混凝土浇筑工程，包括混凝土预制构件部分清理等场内料具的垂直、水平或二次运输，砼浇水养护等全部操作过程。工程由乙方（***）大包干，即包工不包料。合同加盖“福建锦荣建设工程有限公司诏安县秀篆镇中小学校安工程三个标段工程业内项目章”（以下称项目章），并由钟朝才签名。2016年8月15日，钟朝才与***签订《工程结算汇总》一份，汇总表加盖锦荣公司诏安县秀篆镇中小学校安工程三个标段工程业内项目章。该汇总表载明“秀篆校安工程福建锦荣建设工程有限公司应付混凝土班组（***）剩余工程款总计45090元”。福建锦荣建设工程有限公司于2015年2月19日变更名称为福建锦荣建设集团有限公司。***于2016年10月20日起诉钟朝才、锦荣公司，于2017年7月11日撤诉。2018年1月3日，刘顶一再次具状诉至本院。

综上所述，本院认为,钟朝才（未取得建筑施工资质）借用有建筑施工资质的锦荣公司名义与***签订《混凝土分项工程劳务分包合同》，违反法律强制性规定，该合同依法应确认为无效合同。上述合同虽然无效，但***作为劳务分包的实际施工人，已依约完成合同约定的工作量，该工程量经钟朝才结算验收并出具《结算清单》，故***请求作为工程实际施工人的钟朝才偿还其尚欠工程款45090元，依法应予支持。锦荣公司在本案讼争工程中出借资质，对违法分包的无效行为存在过错，应对钟朝才应付***的款项承担连带偿还责任。钟朝才辩称其基于职务行为与***签订分包合同，其出具给***《结算清单》是为了配合刘顶一向有关部门信访追讨农民工工资的辩解，缺乏事实依据，不予采纳。关于**才提出的诉讼时效抗辩，由于***曾于2016年10月20日起诉钟朝才、锦荣公司，后于2017年7月11日撤回起诉，故本案诉讼时效应从2017年7月11日起重新计算，钟朝才辩称本案超过诉讼时效，证据不足，本院依法不予采信。锦荣公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、钟朝才应于本判决发生法律效力之日起十日内付还***工程款49750元。

二、福建锦荣建设集团有限公司对上述判决第一项确认的钟朝才应付***的款项承担连带偿还责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费928元，由***、福建锦荣建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州

市中级人民法院。

审判长沈绮峰

审判员***

人民陪审员***

二〇一八年九月二十五日

书记员***

执行申请提示

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。