***、河南华通电力工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫05民终2605号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年8月5日出生，汉族，住安阳县。

上诉人（原审被告）：河南华通电力工程有限公司，住所地安阳市铁西路394号。

法定代表人：张长顺，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭明伟，河南兴亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋雨轩，河南兴亚律师事务所实习律师。

原审第三人：齐平生，男，1972年1月24日出生，汉族，住安阳县。

上诉人***、河南华通电力工程有限公司因与原审第三人齐平生建设工程合同纠纷一案，河南省安阳县人民法院（以下简称一审法院）作出(2019)豫0522民初601号民事判决，***、河南华通电力工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法对一审判决给予改判，判决河南华通电力工程有限公司给付上诉人损失28200元，违约金2301元，利息5670元。事实与理由：1、一审法院认定原告只完成105千瓦，剩下的114千瓦只给支付3000元运费不妥。原告与被告签订施工合同，约定工程总量为219千瓦，而当原告即将完成所有施工任务时，被告为了抢夺原告的劳动果实，三番五次要求原告停止施工。以原告施工太慢为由说原告没能及时履约，事实上原告在8天时间内就基本完成了所有的工序，就差最后收尾了，被告在想当然的认为原告完不成，就擅自违约。事实上，原告收尾也最多两天时间内完毕，并不是严重影响工期，更没有超过6.30并网硬要求，根本不会给原告造成任何实质损失。一审判决原告工期违约，原告认为不妥。2、原告由于受到被告恶意阻挠，造成人员窝工40个工作日12000元，造成机械窝工4000元，管理窝工3200元，设计费一次性损失3000元，转运看护费6000元，合计28200元损失。一审法院只认定了3000元运输费不妥。3、由于一审法院认定原告也违约，故没有将违约金2301元，利息5670元支付原告，原告认为判决不妥。综上所述，要求将应得的36171元支付上诉人。

河南华通电力工程有限公司答辩称，一审认定***全部完成105千瓦光伏工程，属于认定事实错误，根据清包合同第三条第二项、第六条、第七条第七项约定，***仅仅完成了105千瓦光伏工程的部分工程，并网调试等后期工程并未实际施工，***上诉状中承认没有完成全部工程，其应对完成的工程量承担举证责任，目前证据不能证明其完成了105千瓦的全部工作。

齐平生答辩称，当时我和***合作签合同，干了两三天之后，发现***不懂，我找的工人他不让干，没办法合作，我自己退出了。我闲余时间去看了一下，他有些工程不太合格，主要是太阳板的间距太窄，不符合规定，前面板子遮挡阳光，影响发电效果。

河南华通电力工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定原告已经完成合同约定的光伏工程105KW，认定事实错误。上诉人与***签订的施工合同，约定工程总量是219KW，***仅施工了卜居头村、安河村、北山庄村、好井小学四个工地，且四个工地也未施工完毕。被上诉人无法按合同约定期限内完成全部工程。为了确保整个工程完工，公司向***口头传达了停工通知，把未完工程交由巴瑞峰和张序明进行翻修和施工，该部分施工费用共计30080元应该从给付被上诉人的合同价款中予以扣除。该部分费用不属于反诉内容，一审法院以上诉人未提出反诉为由不予认定是错误的。2、上诉人为被上诉人代付给工人路保顺工资1050元，应从应付工程款中扣除。3、被上诉人***在施工期间，雇用赵小光吊车费600元及雇佣刘卫只看管材料费300元，共计900元，均应由被上诉人***支付。

***答辩称，和齐平生我俩认知有差异，至于其提到的施工问题，甲方当时没有给我们方案，我们根据已有的空间和施工内容制定方案进行了施工，后来村委会砍掉了妨碍施工的那棵树，光伏可以拉大间距施工，我们施工前，甲方没有告知我们这棵树可以砍掉，这不是质量问题。齐平生只参与了两天，后期没有参与，其陈述安装不合格不妥。公司说我干了四个村，剩下的是他们干的，一审的时候，华通公司陈述都里等因为施工造成屋顶漏水。我施工质量合格，照片可以证明合格。方案是我提出的，设计是我做的，工程也是我干的，此前的技术也是我提供的，最后也验收了。至于公司提到的后两个村没有施工完毕，工程涉及方面较多，我只剩下最后一道安装程序，对方为了夺取我的劳动果实，口头告知不让我干了。华通公司提到的吊车费和看管费是对方重复施工的支出，不应让我承担，本质是对方违约造成的额外支出。

齐平生答辩称，对公司上诉无异议。

***向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款61700元；判令被告支付原先垫付材料款5016元；判令被告支付原告违约金2301元；判令被告支付原告应付的利息5670元；涉案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月11日，被告河南华通电力工程有限公司（甲方）与原告***第三人齐平生（***与齐平生称乙方）签订了一份工程清包合同，主要约定内容如下：二、工程地点及容量为前街小学45KW、东水村中学29KW＋40KW、好井小学26KW、安河村36KW、北山庄村28KW、卜居头村15KW共219KW；三、施工范围划分，1、甲方即被告负责提供项目所需的设备及配件材料。混凝土由乙方采购，实报实销。乙方自行来甲方仓库提取所需材料。2、乙方负责设备的二次吊装、保管、施工、试验、接地、水泥墩；系统安装、并网调试，食宿及施工工具自理。四、开工日期2017年6月11日，竣工日期2017年6月20日；五、1、按工程实际安装为准计算工程量。2、工程承包价按每瓦0.35元，合同暂估价76700元；工程结束后，按照安装瓦数以实结算。六、付款方式，合同签订后甲方预付乙方合同总价20%预付款，乙方完工且并网验收合格后7个工作日内支付总工程款的95%,剩余5%作为质保金一年后无质量问题一次性付清，本项合作为人力清工施工，不含税费。双方对施工过程中可能出现的情况如质量、进度、安全、文明施工、工伤、材料保管、质量验收及违约责任进行了约定。甲方签字：河南华通电力工程有限公司，乙方签字：***、齐平生（上述事实的认定依据是原被告双方认可的工程清包合同）。此后的2017年6月13日河南华通电力工程有限公司支付了原告***15340元预付款，原告***支付第三人齐平生2000元后让第三人齐平生退出与之的合伙，合同自此与第三人齐平生无涉。原告***带领他人于2017年6月26日完成了好井小学26KW、安河村36KW、北山庄村28KW、卜居头村15KW共105KW的工作量，但上述工作量中逆变器后的与国家电网并网工作原告并未完成。为完成上述四处的工程，原告购买水泥、沙、石子、电线、螺丝、膨胀丝、等耗材共2296元，购买台钻、切割机、扳手等工具支付款项2720元，而上述耗材用于了上述工程，工具仍为原告所拥有。原告在完成上述工作过程中，由于雇佣了名为路保顺带领的几位民工，欠付他们1050元劳务费，后由被告河南华通电力工程有限公司予以清偿。另查明，原告虽对东水中学及前街（都里）小学的工作未完成，但前期准备工作还是做了一部分，包括把工程主材自被告仓库运送到都里好井村委会，为此付出了相应的成本。

上述事实有原告提供的工程清包合同一份、照片七张、收据二联单15张，被告提供的原告收到15340元收据一张、路保顺收到1050元一张，一审法院调取2018豫0522民初5942号案件2018年12月6日庭审笔录一份、询问前街小学、东水村中学校长、路保顺笔录三份以及原、被告当庭陈述予以证实，上述证据经庭审质证、认证后，可以作为本案的定案依据。其中对如下争议事实的认定理由如下，1、关于被告主张的“逆变器后的与国家电网并网工作”应当由原告完成，本院不予采信。因本院2018豫0522民初5942号案件2018年12月6日庭审笔录中被告答辩时称“工程主材由公司负责，对方负责安装并网，调试及二次调装等费用”，上述表述表明被告知道安装并网与二次调装是两个工序，而双方合同单约定了安装并网，并未就二次调装即逆变器后的与国家电网并网工作应当由原告完成予以约定，故不予采信。2、关于被告主张的质量返修、太阳能板损坏及其他费用，因被告并未提起反诉，也未缴纳诉讼费，本案不再审理，被告可另案诉讼解决。3、对原告所做的前期准备工作和主材的运送并为此付出的成本这一事实，采信的依据是被告陈述原告离场时是在房顶工作时致前街小学屋顶漏水以及路保顺陈述其要劳务费1050元时是根据好井存放的主材运输系被告河南华通电力工程有限公司所办，从而能确定原告所做的准备工作也仅限于准备了光伏主材安装前的工作且并未全部完成。为此，该准备工作及运输主材至好井的工作量可酌情支持原告费用为3000元。4、关于原告提供的其他证据，因与本案无涉，不具有关联性，不予采信。

一审法院认为，原被告双方的清包合同约定简单，而施工过程中会有许多意想不到的情况出现，而且施工内容庞杂，具体工作是否在合同约定的范围，在约定不明的情况下应当依习惯和惯例来确定。对于原告做完的105千瓦，按双方约定的每瓦0.35元计算应为105000瓦×0.35元/瓦=36750元，扣除已付15340元，被告还需支付原告21410元。另根据合同约定，混凝土所需费用实报实销，则原告为购买水泥、沙、石子、电线、螺丝、膨胀丝等耗材共支付的2296元应当由被告承担，原告为完成上述工作而配备的工具2720元则应当由原告自行负担，因为该工具仍为原告所拥有，不应当由被告承担。关于被告主张替原告支付给路保顺的劳务费1050元，因上述费用应当由原告承担，故被告已付该费用应当从款项总额中扣除。原告虽未完成全部工作，但其为此工程所做的准备工作可酌情支持3000元，应当由被告支付。关于原告请求的违约金及利息，因原被告双方均有违约行为，从而造成工程款项不能结算，故对原告上述请求不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河南华通电力工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告***人民币25656元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。

本院审理查明：1、关于逆变器之后工程量是否属于合同约定的***施工范围。第三人齐平生作为***的合伙人、案涉施工合同的当事人和签订人，陈述逆变器之后工程量属于施工合同约定的施工范围。当事人双方签订的施工合同第三条第二款约定施工范围包括“系统安装、并网调试”，从文义理解，逆变器之后工程量属于系统安装、并网调试范围。证人邵某证明，其与河南华通电力工程有限公司所签订的同批次工程安装调试并网，均包括逆变器之后工程量。根据齐平生陈述、证人邵某证言及合同约定，本院认定河南华通电力工程有限公司与***、齐平生所签施工合同约定的施工范围包括逆变器之后工程量，***未施工该部分工程。2、河南华通电力工程有限公司将***未完成的逆变器之后工程发包给巴瑞峰施工，每瓦0.1元（好井小学26KW、安河村36KW、北山庄村28KW、卜居头村15KW共105KW），共支付巴瑞峰10500元。3、本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，***与河南华通电力工程有限公司签订施工合同，但是并未依约完成全部工程，***施工的好井小学26KW、安河村36KW、北山庄村28KW、卜居头村15KW共105KW，依照合同约定工程价款为36750元，但因***未施工逆变器之后工程，河南华通电力工程有限公司将***未完成的逆变器之后工程以每瓦0.1元发包给巴瑞峰施工，共支付巴瑞峰10500元，该款项应当从36750元中扣除，***实际完成工程的价款为26250元，河南华通电力工程有限公司已经支付15340元，尚应支付***10910元。根据合同约定，混凝土所需费用实报实销，***为购买水泥、沙、石子、电线、螺丝、膨胀丝等耗材共支付的2296元应当由河南华通电力工程有限公司承担。***虽未完成全部工作，但其为此工程所做的准备工作，一审法院酌情支持3000元由河南华通电力工程有限公司支付，并无不当。河南华通电力工程有限公司替***支付给路保顺的劳务费1050元，应当从款项总额中扣除。综上，河南华通电力工程有限公司应当支付***15156元。因***并未依约完成全部工程，双方未能就工程价款结算，***主张违约金2301元、利息5670元，本院不予支持。***上诉主张损失28200元，因其一审诉讼请求为支付工程款、违约金及利息，并无该项请求，其二审主张，本院不予支持。河南华通电力工程有限公司上诉主张的返修和施工所支付费用30080元，其中支付巴瑞峰逆变器之后工程款10500元，本院已作为***未完成工程量予以扣减，其余费用为返修和施工费用，是河南华通电力工程有限公司损失，属于反诉主张，因其未提出反诉，本院不予审理。河南华通电力工程有限公司主张支付赵小光吊车费600元、刘卫只看管材料费300元应当由***支付，因其一审中并未主张，也未提交证据，且不能证明该项费用是***应支未支费用，故该项主张本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；河南华通电力工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更河南省安阳县人民法院(2019)豫0522民初601号民事判决第一项为：被告河南华通电力工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告***人民币15156元；

二、维持河南省安阳县人民法院(2019)豫0522民初601号民事判决第二项“驳回原告***的其他诉讼请求”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1667元，减半收取833.5元，由***负担653.5元，由河南华通电力工程有限公司负担180元。二审案件受理费1024.5元，由***负担646元，河南华通电力工程有限公司负担378.5元。

本判决为终审判决。

审判长　张　静

审判员　付文华

审判员　张利平

二〇一九年六月二十六日

书记员　张文科