***、***等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终1568号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月1日出生，汉族，住河南省内黄县。

委托诉讼代理人：郭新军，河南安易律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月9日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。

委托诉讼代理人：谷慧洁，河南观博律师事务所律师。

原审第三人：河南华通电力工程有限公司，住所地安阳市龙安区文昌大道与铁西路交叉口西100米路南。

法定代表人：张长顺，总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审第三人河南华通电力工程有限公司合伙合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2021）豫0502民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，由审判员依法适用独任制公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销安阳市文峰区人民法院（2021）豫0502民初4736号民事判决第一项,依法改判支付***38642.6元（不符金额295268.7元)或发回重审。二、一审与二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、原一审法院认定***在合伙事务中的出资为“除加油票据外均系二联单据，无相应的付款凭证,未提供出资的证据”因而对***出资费用不予认定,系认定事实错误。***的出资在合伙以前已经开始，因自己做项目,只记开支金额并未请专业会计记账,存留付款凭证。与***合伙是基于民间信誉较为松散性合伙关系，***主要以出资作为合伙的条件，对合伙事务的执行全靠***,***自己的出资通常只记用途金额，即整个项目开支除了***投资的部分其余皆为***的出资。而在管理与执行合伙事务过程中出资额用于项目即为支出,不具有会计制度的正规性，这是双方合伙前及合伙过程中均相互认可的。项目完成后，在结算时***因所得利润没有达到其预期目的，是本次诉讼的原因。因此***一句,“不认可全部项目开支”,就可以磨灭在合伙过程中,既成事实的合伙账目。如果当初***不认可***的出资形式和数额,双方也不能把合伙项目进行完毕。因此，一审对***在合伙事务中的出资不予以认定,不符合双方在合伙前及合伙过程中共同约定的既成事实。二、原一审只依据***自认收取了278144元款项以及部分款项在第一次答辩状中未载明为由，而对***已收取的86712元以“非返还***出资款”为由不予认可,系认定事实错误。***与***双方除本次合伙事务外，无其他任何经济往来,双方在合伙事务中收取的款项有银行回单和转账凭证予以佐证,若非出资即为回款,没有第三个用途。而一审法院统统加以摒弃，无丝毫客观公平可言。双方在合伙事务结束后,因***觉得自己应得的利润达不到预期目的，账目结算多次发生争议，直到最后“不认可全部项目开支”。双方合伙了四个项目,因时间长、记账不规范、账目混乱,又因一审接到传票时代理人对合伙账目了解不全面，先撰写了答辩意见,后经核对进行了相应补充,但这均是在法庭调查前进行的,一审法院以“一审答辩状中未载明为由”这种罔顾事实的认定,实在难以服人。三、原一审法院只采信有利于***一方的陈述，对***提供的证据材料一概加以摒弃。第一个合伙项目高压箱变基础实际是亏损的,而一审法院却不让***分担相应的亏损金额，片面要求***将其出资全部返还;***在与***合伙前该工程已开始施工,***早已出资152139.3元,而***在合伙后又陆续投资，证明其认可了***前期投资的前提下才介入项目的。一审法院认定其在该项目投资数额也有问题,***实际投资的是184234元,而一审却偏听其谎言认定其投资了152593元,一审中***提供的收款证据显示其投资到该项目，但一审法院不予认可;第二个合伙的是低压穿线项目，***在与***合伙前该工程已完成招标程序开始施工,工程连招标带施工已开支了约90000余元,***是在认可此金额的基础上开始的合伙。一审法院听***陈述,认定***一分钱未出资,在认定该项目总投资额为77241元后,接着认定本项目利润为181459元。工程总价款为258700，减去投资金额，利润率竟高达235%，只投资了7万余元赚取了18万余元。综上，原一审法院认定事实错误,无客观公平公正,请求二审法院，查明事实,予以改判。

***辩称，一、一审法院对本案合伙事务认定事实清楚,适用法律正确,与客观事实相符。1、本案纠纷属于合伙合同纠纷,双方口头约定,双方经过协商,达成了合伙关系,约定：项目资金到位后,双方按出资比例结算利润,归还本金,***并承诺每个项目均会有很大的利润空间。另,针对项目开支问题双方约定需要***与***共同确认、签字。但,在双方合伙的四个项目中,***多年、多次要求***提供施工现场开支凭证,有双方微信聊天记录为证,***均以各种理由推脱,其提交的证据更是存在伪造的嫌疑。2、***提供的现场项目开支凭证均是二联单、自行书写形成,没有盖章、没有其他证明予以佐证,且大多数为收到条,更无法证明用于工程开支，一审法院依据《民事诉讼法》证据规则不予采信,事实清楚、法律适用正确。3、***陈述***“不认可全部项目开支”与一审认定事实不符,***针对每个项目的开支均作了列明,***认可的项目开支数额与工程项目实际开支相符,一审法院以“因合伙开支系由***负责,***对此负有举证责任......***应承担举证不能的法律后果”为由,认定***认可的项目开支合法有据、合情合理。二、一审法院认定***收到***支付本金数额为278144元,证据确实充分,认定正确。1、***主张其向***另外支付的86712元属于返还的本金,明显与客观事实相悖,其陈述理由账目混乱、时间长、对合伙账目了解不全面等更是与实际情况不符。***提起本案诉讼的时间是2021年7月24日,2021年8月3日文峰区法院调解员对双方进行调解时,***将起诉状及相应证据清单、计算依据全部给了***,而本案至2021年12月23日才正式开庭审理,期间***有五个月的时间进行证据准备及答辩,故应该认定其向一审法院提交的答辩意见是其真实意思表示,是对整个案件事实的概括、总结,***未将2020年2月28日转账67432元作为返还本金列入“***付***项目回笼资金明细”中,已经自认该笔款项非返还的本金;针对其他转账凭证,***均已做了相应备注,更不能作为返还本金认定。2、***一审中提交的2021年3月6日***向***书写的字据中明确写明:“刘拿走225000元”,加上***2021年3月15日、2021年3月16日、2021年3月18日分别向***支付的20000元、13144元、20000元,是***向***返还的本金总数为278144元,***也认可是其本人书写、签字。故,一审法院依据双方提交的书面意见、证据,综合分析认定“***支付给***的款项为278144元”证据充分,与事实相符。三、***主张“原一审法院只采信有利于***方的陈述”无证据支持、无事实依据，一审法院依据相关民事法律政策之规定,逐项分析案件事实、阐述双方观点、对双方提交证据一一说明证明效力,最后对本案作出公正判决,不存在任何违法、违规、违背常理的行径。综上,一审法院对本案查明事实清楚,适用法律准确,证据确实充分,判决公平、公正、合理、合法，请求二审法院驳回***上诉,维持一审判决。

河南华通电力工程有限公司未到庭，亦未陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令***与***进行合伙结算，支付***投资本金85000元、合伙利润248935.30元，共计333935.30元；2、依法判令河南华通电力工程有限公司在欠付***工程款的范围内向***支付其中的163700元；3、依法判令***支付***工资9000元并返还油漆款退款1200元；4、依法分割合伙期间共同购买的工具（附清单）或判令***支付***工具款2000元；5、本案的诉讼费用由***承担。

一审法院查明事实：1、2018年10月，***、***开始合伙承接工程，但未签订书面合伙协议，口头约定共同出资，合伙结算后归还出资本金并按出资比例分配利润。合伙期间，双方合伙经营模式为由***负责协调关系、挂靠公司、商谈项目，由***将出资款支付给***后由***负责项目的开支，双方另约定合伙利润的20%作为***承接项目的相关费用。2、***、***先后共计承建了四个合伙项目，分别为安阳高新区高压箱变基础项目、安阳高新区区内路灯低压电缆安装项目、107国道护栏喷漆项目和安阳高新区路灯基础项目，其中安阳高新区高压箱变基础项目、安阳高新区区内路灯低压电缆安装项目均系借用河南华通电力工程有限公司名义施工，工程总价款分别为295000元和258700元，河南华通电力工程有限公司已经将上述工程款553700元全部支付给***；107国道护栏喷漆项目被告称未挂靠公司，***称对此不清楚，该项目工程总价款为73872元，已由安阳市文峰区农村公路管理所支付给***；安阳高新区路灯基础项目系借用安阳通畅交通设施有限公司名义施工，该公司的法定代表人为***，工程总价款为108200元，该工程款也已支付给***。在项目施工期间，***指派李某负责现场管理，***负责现场监督，临时需要购买设备时，由***将款项转给***后，由***负责部分采购。3、合伙期间，***共计支付给***出资款363144元，其中安阳高新区高压箱变基础项目出资152593元、安阳高新区区内路灯低压电缆安装项目出资142047元、107国道护栏喷漆项目出资25604元、安阳高新区路灯基础项目出资42900元。根据***提交的转账记录显示，自2018年11月11日至2021年3月18日，***共计支付给***364826元，但***仅认可其中的278144元（具体款项分别为：2019年2月3日50000元、2019年5月19日20000元、2019年5月20日30000元、2019年10月31日50000元、2020年1月23日70000元、2021年2月2日5000元、2021年3月15日20000元、2021年3月16日13144元、2021年3月18日20000元），认为：2018年11月11日微信转账500元、2019年1月22日微信转账650元、2019年3月30日微信转账5000元，该三笔款项均是其在施工现场负责施工时的开支；2019年4月1日微信转账3600元，该款项是基坑款，备注上有显示，当时是在路灯基础项目施工中租赁的他人机器设备，系支付的租赁费用；2021年3月15日微信转账1500元，也有备注，系出售三马车的货款；2019年6月11日至2019年10月25日每月各2000元的转账及2019年11月30日、2020年1月2日、2020年1月23日各1000元的转账，从支付时间以及支付数额中均能证明系***支付给***的利息，本金为***应返还而未返还给***的出资款；2020年2月28日转账67432元，该笔款项是和***共同考察其他项目的花费及部分利息，从***的答辩中可以看出该笔款项与本案无关。***于庭前提交的第一份2021年12月16日答辩状载明的支付***款项的付款明细为：“2019年2月3日50000元、2019年5月19日20000元、2019年5月20日30000元、2019年6月11日2000元、2019年7月25日2000元、2019年8月27日2000元、2019年9月28日2000元、2019年10月25日2000元、2019年10月31日50000元、2020年1月23日70000元、2021年3月15日20000元、2021年3月16日13144元、2021年3月18日20000元”，该明细与***所述基本一致。4、***认可安阳高新区高压箱变基础项目未盈利、安阳高新区区内路灯低压电缆安装项目支出为77241元、107国道护栏喷漆项目支出为13484.88元、安阳高新区路灯基础项目支出为38907元。***称安阳高新区高压箱变基础项目其出资为152139.30元、***出资为184234元、项目总支出为320894.68元、每人亏损12947.34元，安阳高新区区内路灯低压电缆安装项目其出资为91745元、***出资为105000元、项目总支出为196745元、***应分利润为26268.90元，107国道护栏喷漆项目其出资为13454元、***出资为25604元、项目总支出为39058元、原告应分利润为15279元，安阳高新区路灯基础项目其出资为49666元、原告出资为16734元、项目总支出为66400元、***应分利润为16734元。***对***所述的项目支出不予认可并称***未出资。庭审中，***未提供其出资的证据，其提供的有关支出的证据除加油票据外均系二联单据，无相应的付款凭证。5、2019年11月30日，***与***进行了微信联系，***称：“兄弟好，把利息转来吧”，后***向***微信转账了1000元，该1000元即***所述的其于2019年11月30日支付给***的1000元出资款。经本院询问***“除本案合伙外，你与***之间还有无借款等其他经济往来”，***称：“没有”。6、***、***均认可油漆退款总金额为1445元、现留存的工具设备有对讲机两套、水桶2个、智能高压清洗机1台（于2019年3月15日购买，售价1000元）。

一审法院认为，***、***合伙的涉案四个项目均已结束，相应的工程款也均已支付完毕，故***要求进行合伙清算的主张，合法有据，本院予以支持。关于涉案四个项目的支出，***均不认可***所述，因合伙开支系由***负责，***对此负有举证责任，但其提供的相关证据除加油票据外均无相应的付款凭证予以印证，故***应当承担举证不能的法律后果，应按***认可的部分予以认定，即除***自认的安阳高新区高压箱变基础项目未盈利外，安阳高新区区内路灯低压电缆安装项目支出为77241元、107国道护栏喷漆项目支出为13484.88元、安阳高新区路灯基础项目支出为38907元，根据该三个项目的工程总价款计算，利润分别为181459元（258700元-77241元）、60387.12元（73872元-13484.88元）和69293元（108200元-38907元），因***未能提供其出资的证据，故***应得利润分别为145167.20元（181459元×80%）、48309.70元（60387.12元×80%）和55-10-434.40元（69293元×80%），又因工程款均已支付给***，故***应支付给***出资款及利润共计612055.30元。***要求河南华通电力工程有限公司在欠付工程款的范围内承担责任的主张，无事实依据，不予支持。***虽自2018年11月11日至2021年3月18日共计支付给***364826元，但***仅认可其中的278144元，对于有争议的部分，一审法院认定如下：2019年4月1日微信转账3600元，其微信备注为“转基坑款”，系合伙支出，2021年3月15日微信转账1500元，其微信备注为“卖三马车货款”，系合伙财产分割款，可以证明上述款项均非返还的原告出资款；根据***提交的2019年11月30日微信聊天记录显示，***向***支付有利息，但双方除本案合伙外别无其他经济往来，结合固定的转账时间、相同的转账金额等规律，可以证明2019年6月11日至2019年10月25日每月各2000元的转账及2019年11月30日、2020年1月2日、2020年1月23日各1000元的转账系***因未返还给***出资款而支付给***的利息，也非返还的***出资款；对于2018年11月11日微信转账500元、2019年1月22日微信转账650元、2019年3月30日微信转账5000元、2020年2月28日转账67432元，***在2021年12月16日答辩状上并未列入付款明细中，明显有违常理，由此可以推定亦非返还的***出资款。即***支付给***的款项共计为278144元，予以扣除后，***应当再支付给***333911.30元。关于***主张的工资款9000元，因***、***之间系合伙关系，而并非劳务关系，***不存在支付***工资的法律义务，且***、***均参与了合伙事务的执行，单单计算***工资也有违公平，故不予支持。关于***主张的油漆退款及合伙期间共同购买的工具均属于合伙资产，应当平均分割，故***应分得油漆退款722.50元（1445元÷2）、对讲机一套、水桶一个。因智能高压清洗机仅有1台，无法进行实物分割，考虑到该清洗机由***占有，故认定该清洗机归***所有，由***支付给***设备折价款200元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》【法释〔2015〕5号】第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、限***于本判决生效之日起十日内支付***出资款及利润共计333911.30元；二、限***于本判决生效之日起十日内支付***油漆退款及智能高压清洗机折价款共计922.50元；三、***、***各分得对讲机一套、水桶一个；四、智能高压清洗机一台归***所有；五、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，***提供证据如下：技术开支明细表4张、微信转账截屏10张、收据1张、使用挂靠公司税务费用截屏2张，均证明***实际出资额是152139.9元。低压穿线项目开支明细表5张、微信截屏14张、单据2张，均证明***与***实际出资情况及利润如何分配的情况。***申请证人李某出庭称，***接了个高压箱变基础项目的工作后，***与***去看过项目，***说***是该项目的投资人，关于***与***之间的利润及款项是如何划分的李某不知道。***质证称，***提交的证据均不属于法律规定的新证据，拒绝质证，全部不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于***上诉称一审对其出资不予认可，系认定事实错误的理由。经审查，***二审中出具的证据证明其出资152139.3元，系安阳高新区高压箱变基础项目中出资情况，其一审中未提交，不属于新证据，且该项目***的投资已当做***的借款使用，该项目是否产生利润已与***无关，其他三个项目，***一、二审中均未出具证据证明个人出资款情况，故一审认定该三个项目***未出资并无不当。

***上诉称，第二个低压穿线项目在与***合伙前该工程连招标带施工已开支约90000元，但***无证据证明其主张。对***支付***86712元，一审对其中每笔的用途均作说明，不应认定为***支付***的出资款。***称其账目混乱、时间长，对合伙账目了解不全面的上诉理由不予采信。***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5729.03元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　魏文联

二〇二二年五月三十日

法官助理　高曌亮

书 记 员　李亚蔚