***、***等合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终910号

上诉人（原审原告）:***，男，侗族，1970年9月4日出生，住广西壮族自治区龙胜各族自治县。

委托诉讼代理人:舒安宁，广西大海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1967年7月22日出生，住广西壮族自治区横县。

被上诉人(原审被告):龙胜各族自治县大成建设工程公司，住所地广西壮族自治区龙胜各族自治县龙胜镇兴龙北路。统一社会信用代码:91450328782143590E。

法定代表人:张金平，该公司经理。

委托诉讼代理人:杨进贵，男,该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、龙胜各族自治县大成建设工程公司(以下简称大成公司)合同纠纷一案,不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院(2020)桂0328民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人舒安宁，被上诉人大成公司的法定代表人张金平、委托诉讼代理人杨进贵，到庭参加诉讼。被上诉人***经传票传唤未到庭，本院依法缺席裁判。本案现已审理终结。

***上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、一审判决认定事实错误。一审判决认定涉案款项为材料款，并从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息错误，无事实和法律依据。涉案款项应为工程款。其以包工包料方式承包涉案工程项目的外窗框装修，不仅提供外框材料，并实际施工，被上诉人***出具的欠条也载明涉案款项为外框材料与加工安装费用。外窗框装修工程系龙胜县伟江乡集镇旧住宅综合整治项目的重要工程内容，所涉款项应为工程款。一审判决认定相应利息“按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年10月19日起计算至还清之日止”错误。被上诉人***2018年3月9日出具了欠条，对工程款进行了结算，***共欠付其工程款46000元，应当给付工程款时间为2018年3月9日，从该日起***就有义务给付工程款。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，***应当从2018年3月9日起按照年利息6%承担逾期付款的违约责任。2、一审判决认定“大成公司对***支付给***的款项不承担连带给付责任”属法律适用错误。一审庭审中，***明确承认其挂靠被上诉人大成公司，并交纳了相应挂靠费,大成公司认可。两被上诉人之间是建设工程挂靠关系，***在案涉合同关系中的行为对大成公司构成表见代理。大成公司是案涉工程项目中标单位和承建单位，案涉工程项目现场有大成公司标志，相关工程款和民工劳动报酬也由大成公司支付。因此其有充分理由相信，***与其达成的外框装修工程协议系代表大成公司。其以包工包料方式完成的涉案工程外框装修工程，是整个工程项目不可分割的一部分。大成公司作为涉案工程承建单位，对工程进度和实际施工情况不可能不知情。大成公司从未对其工程提出过任何异议，应视为认可其与***达成的合同关系。大成公司违法挂靠行为存在过错。***作为无施工资质的个人，挂靠大成公司负责案涉工程实际施工，违反《建筑法》第二十六条规定。大成公司明知挂靠行为违法，违法借用资质，存在过错，应承担相应法律责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，***作为挂靠人与上诉人形成合同关系，构成表见代理，被挂靠单位大成公司应当承担法律责任。请二审人民法院依法改判，支持其上诉请求。

大成公司辩称，一审判决认定事实和法律关系清楚、明确，适用法律准确，评判说理充分，实体处理恰当。应予维持。1、其虽然与被上诉人***形成挂靠关系，但被上诉人***与上诉人形成的承榄合同关系不属于“表见代理”情形，与其无关系。尽管“挂靠”关系不受法律保护，但该普遍存在的社会现象即便违法，也只能由建设行政主管部门依法处理，并不能成为本案上诉人要求其对实际施工人的债务承担连带责任的理由。2、本案一审查明上诉人与被上诉人***之间属于承揽合同关系，该关系完全符合《合同法》第二百五十一条(《民法典》七百七十条)规定的构成要件。一审认定该双方为承揽合同关系定性准确。而承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案定作人为被上诉人***，上诉人按照定作人***要求，完成并交付了工作成果，定作人***应给付上诉人报酬。答辩人在法律上和情理上都没有对***债务承担连带责任的义务。不能因被上诉人***拖欠或无力支付而要求答辩人承担连带给付责任。请二审人民法院依法驳回上诉人对其的上诉请求。

被上诉人***经传票传唤，未到庭参加诉讼、也未提交书面答辩状，本院视为其放弃依法答辩及举证的相应权利。

***向一审法院起诉请求:1、判令被告***向原审原告支付46000元及利息(利息以46000元为基数，从2018年3月9日起按年利率6％计算至实际付清之日止，其中暂计至2020年9月8日的利息为7015元);2、判令被告龙胜各族自治县大成建设工程公司对上述款项承担连带给付责任；3、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月13日，大成公司中标龙胜各族自治县伟江乡集镇旧住宅区综合整治项目(三标段),该项目总造价为119.541996万元。之后，该项目由被告***实际施工。被告***与原告***达成口头协议，***将该项目的外窗框装修以包工包料的方式含安装在内交由原告***负责，双方以实际做好安装好的外窗框数量根据双方约定的单价进行结算。之后，原告***根据约定的时间和标准，将该项目的外窗框全部做好并安装好。期间，被告***支付原告***相关费用20000元。2018年3月9日，经***与***结算，被告***向原告***出具一张欠条“今欠到伟江乡伟江街外框材料与加工安装还欠肆万陆仟元正(￥46000.00元)。”被告***在该欠条上签名捺印。之后，原告***多次要求被告***支付欠款，被告***以各种理由拖延未付。

一审法院认为，本案争议焦点为:1、原告***的诉讼请求是否应当支持？根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告***根据其与被告***约定，将伟江集镇旧住宅综合整治项目的外窗框以包工包料的方式做好并安装好，之后经双方结算，扣除已支付20000元，被告***确认尚欠原告***46000元未付，故原告***请求被告***支付欠款46000元符合法律规定，予以支持。关于原告***主张从2018年3月9日起计付利息的问题。由于被告***出具给原告***的欠条中没有对付款期限及利息计付标准进行明确约定。因此原告***的利息应当以46000元为基数，从其起诉之日(即2020年10月19日)起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止。原告***要求利息从2018年3月9日起计算，不符合法律规定，不予采纳。2、关于被告大成公司是否要承担连带给付责任？本案系承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，被告大成公司与原告***之间没有直接联系，根据合同相对性原则，被告大成公司对被告***应支付给***的款项不承担连带给付责任。因此***要求大成公司承担连带给付责任，没有事实和法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。判决:一、被告***支付原告***材料款46000元及相应利息(利息以46000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年10月19日起计算至还清之日止);二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费563元，由原告***负担75元，由被告***负担488元。

双方当事人二审均未提交新证据。

对上诉人***有异议的、认为一审判决遗漏查明的“被上诉人***挂靠龙胜各族自治县大成建设工程公司”事实，本院的审查意见为，上诉人***的异议成立:被上诉人大成公司在一、二审庭审中均认可与***存在挂靠关系。

经审查，一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。

综合全案证据及调查询问，本院另确认如下法律事实：

***与大成公司在涉案项目中为挂靠与被挂靠关系。2020年10月23日,被上诉人***签收一审法院专递邮件(内有《受理案件通知书》《起诉状》副本等诉讼文书)。一审庭审中，***与大成公司均认可从2017年6月29日至10月11日，大成公司已付***涉案工程款830500元。

对于本院核查的“承接涉案项目门窗安装或材料供应时，***有没有讲过他是大成公司的挂靠人或者员工、是否代表大成公司谈生意、你方有没有向大成公司核实，涉案项目门窗安装或材料供应是否大成公司进行的验收”等事项，上诉人***陈述:“开始不懂，后面才知道***是挂靠大成公司的；验收是***叫过来的人验收的”。

综合诉辩双方意见，本案争议焦点主要有二：一是上诉人***诉请被上诉人大成公司对***未付***的工程款承担连带责任是否正确；二是上诉人***诉请涉案款项按年息6%计算利息是否合法有据。

本院认为：

社会主义市场经济是信用经济、法治经济。依法诚信履约，既是合同当事人的正当权利，也是当事人应尽的法律和合同义务。本案中，上诉人***与被上诉人***达成的门窗安装协议(口头)，为双方当事人的真实意思表示，合同内容不存在欺诈、胁迫，或损害国家利益、公共利益等合同无效的情形，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。

一、上诉人***诉请被上诉人大成公司对被上诉人***未付门窗安装款项承担连带责任，事实和法律依据不足。

1、上诉人***未提交任何证据证实被上诉人***是以“被上诉人大成公司的名义”与其协商的涉案门窗承揽工程。综合庭审调查及全案证据，不论是被上诉人***与上诉人***口头协商涉案门窗的承揽安装事宜、还是门窗项目的安装验收、以及部分费用的支付及完工后项目的结算，都是在被上诉人***与上诉人***双方之间进行。

2、涉案门窗既不是被上诉人***以被上诉人大成公司的名义购买、也不是被上诉人***以大成公司涉案工程项目部负责人的名义签订，或者双方结算单上盖有大成公司项目部公章。根据合同的相对性原则，由谁购买或定做，则应当向谁主张货款。涉案门窗安装工程是***以自己的名义购买或定做，依法依约应当向被上诉人***主张欠款。

二、上诉人***诉请被上诉人***对未付门窗安装款项按年息6%计算利息,事实和法律依据不足。

1、从被上诉人***2018年3月9日书写《欠条》认可“欠外框材料与加工安装款46000元”时，上诉人***未要求被上诉人***明确“付款期限及如何计算利息”、2018年3月9日后至本案起诉前没有相应催告凭证等事实看，虽然被上诉人***在履约过程中不够诚信、但上诉人***对被上诉人***的相应行为采取了宽容或放任的态度，并未依法要求被上诉人***明确“涉案欠款已经转化为相应借款，必须何时归还；逾期归还要按什么利率计付利息”。

2、被上诉人***2020年10月23日签收的一审诉讼文书，一审判决从2020年10月19日即本案一审立案之日起计算利息有所不当。因被上诉人***未提出相应抗辩主张、且***违约在先、该判定对其合法利益无明显损害，本院依法不作变更。

综上所述，***的上诉请求依法不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律、实体判决无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1125元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　阳志辉

审判员　　王　艳

审判员　　陈竞超

二〇二一年四月十八日

书记员　　欧　洁