***与***盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂0328民初368号

原告：***，男，1959年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省武冈市，现住广西龙胜各族自治县。

委托诉讼代理人（特别授权）：曾化,系原告***之子。

委托诉讼代理人（特别授权）：谢振航，广西桑江律师事务所律师。

被告:***盛房地产开发有限公司，住所地龙胜县龙胜镇兴龙西路**交通大楼，现办公地址龙胜镇兴龙西路龙泽苑48号，统一社会信用代码:914503280617290650。

法定代表人：吴细练，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴挺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷学斌，湖南观通律师事务所律师。

第三人：龙胜各族自治县大成建设工程公司，住所地龙胜镇兴龙北路**，统一社会信用代码：91450328782143590E。

法定代表人：张金平，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨进贵，该公司副经理。

原告***与被告***盛房地产开发有限公司（以下简称“隆盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，2020年7月21日原告向本院申请追加龙胜各族自治县大成建设工程公司（以下简称“大成公司”）为本案第三人，本院于2020年7月21日依法追加大成公司作为本案第三人参加诉讼,并依法适用普通程序，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人曾化、谢振航，被告隆盛公司委托诉讼代理人吴挺、殷学斌，第三人大成公司法定代表人张金平及其委托诉讼代理人杨进贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告支付原告工程款1043710元，并支付利息129679.70元（利息按年利率6％计算，从2019年1月11日起算至2020年7月6日止，今后的利息算至付清工程款之日止）；2.本案受理费、财产保全费由被告承担。事实与理由:2016年11月21日原告与被告签订了一份《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》，双方约定由原告以包工包料的方式承建被告位于龙胜镇兴龙西路的龙胜县项目工程。合同约定:被告开发建设的龙胜县龙泽苑房地产开发项目中的第2号、第4号住宅楼由原告承包施工建设，承包施工单价为:框架结构部分为建筑面积（下同）每平方米1030元，住房部分为每平方米860元包干，建筑面积按照住建部《房屋建筑面积计算规则》计算，以实际竣工完成建筑面积计算总造价，此价格为不含税造价。原告按照合同约定完成施工后，项目于2019年1月10日经验收质量合格。2019年7月30日，双方经过结算，被告应当支付给原告的工程款总额为1431.5万元。此后，被告向原告支付了部分工程款，至今尚欠工程款1043710元。原告多次要求被告付清工程款，但是被告拒不支付。原告按照与被告签订的《建设工程施工合同》约定，将被告发包的住宅楼工程施工完毕，并经验收合格，被告依法应当向原告支付工程款。根据最高人民法院有关司法解释的规定，原告有权要求被告按照合同约定的承包单价支付工程款。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，向人民法院提起诉讼，恳请人民法院查清事实，依法判决支持原告的诉讼请求。

原告对其主张，向法庭提交如下3组证据：

1、原告身份证复印件、被告企业信用信息公示报告，证明原、被告身份及主体适格；

2、《龙胜龙泽苑房屋建设施工合同》，证实(1)原告以包工包料的方式承建被告龙胜县龙胜镇兴龙西路龙泽苑商住楼项目工程；(2)原、被告同意框架结构部分按照1030元每平方米结算、住房部分按照860元每平方米结算，上述价格为不含税造价；(3)工程竣工经验收合格并完成所有资料备案后，被告除保留3%的保修金外，应当在一个月内付清工程款给原告；

3、隆盛.龙泽苑工程结算单、工程竣工验收合格备案表，证明:(1)被告应当支付给原告的工程款总额为14315000元；(2)被告已经支付给原告13387351元，尚欠原告工程款1043710元的事实。

被告隆盛公司辩称，一、本案诉讼主体错误。答辩人隆盛公司作为发包方，被答辩人***作为承包方签订的《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》，已被隆盛公司作为发包方，大成公司作为承包方签订的《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》所取代，***是作为大成公司的项目经理承担隆盛公司龙胜龙泽苑房屋建设施工。***作为个人没有建筑施工的资质，***以个人名义与答辩人签订的合同已经被***所在的大成公司与答辩人签订的合同所取代。两个合同的合同标的是一样的，两个合同不可能同时有效。根据法律的规定，签订在前的合同已被签订在后的合同所取代。前面的合同已经不复存在。现在***以其个人名义根据其个人与答辩人签订的已自动失效的《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》对答辩人提起诉讼，缺失基础合同关系，也不具备成为建设施工承包合同的对方主体资格。

故本案诉讼主体错误，***无权对答辩人隆盛公司提起诉讼，应驳回其起诉。二、本建筑工程合同双方已结算完毕，答辩人隆盛公司与***担任项目经理的大成公司签订的《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》已经得到履行。双方并于2019年7月30日进行了工程结算，双方认定工程结算总价为14315000元。答辩人已先后向大成公司及其项目经理***支付工程款项13682651元。扣除3％的工程质保金424050元，扣除施工方在结算单中未完成施工部分金额100000元。答辩人尚有108299元因作为施工方延误工期的违约金以及因施工方没有就主要建筑材料向答辩人提供可供抵扣的增值税发票，暂扣在答辩人处没有支付给对方。

综上所述，本案原告主体错误，***个人与本案没有利害关系，***无权对答人隆盛公司提起诉讼，请法院依法驳回其起诉。

被告对其辩解，向法庭提供如下4组证据：

1、《建设工程施工合同协议书》，证实该合同是被告与大成公司签订的合同，该合同已实际履行，是备案合同，原告方提供的合同并没有实际得到履行；

2、结算单，证明隆盛公司作为发包方，大成公司作为施工方，工程结算实际应支付工程款1431.5万元，原告与被告签订的合同没有得到实际履行，并且原告在结算单上签了字；

3、支付工程款相关凭证，证实隆盛公司支付大成公司工程款2821270元，受托转付***工程款1350000元，受委托转付曾化（***儿子）工程款9511381元，扣除3%的质保金429450元，扣除未完成工程款100000元，实际应付款13785550元，用总价款14315000元减去已付金额，减去质保金，再减去未完成工程扣款10万元，证明已超额支付；

4、承诺书、签收单、尚欠农民工工资表、开工令、施工方诉求，证明龙泽苑2、4号楼工程的施工单位是大成公司，***、曾化、李迪文是大成公司的施工班长。

第三人辩称，一、案涉龙泽苑2、4号房屋已经于2019年1月10日经验收合格，并已交付使用；二、原告就是本案案涉工程的包工头；三、原告与被告签订的合同，我方并不知情；四、我方要求被告将全部工程款支付给我公司。

第三人对自己的陈述，向法庭提交二份《工程竣工合同验收意见表》，证明工程经过验收合格。

当事人围绕诉讼请求及辩解向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的第1、2组证据真实性无异议。被告对原告提交的证据3的《隆盛.龙泽苑工程结算单》的真实性有异议，认为该结算单上没有大成公司的盖章，只认可与大成公司经过结算。对《工程竣工验收合格备案表》没有异议，认可工程经过验收合格。认为《工程竣工验收合格备案表》恰好证明了建设施工单位是大成公司，原告与工程没有任何关系。

第三人对原告提交的1、2、3组证据的真实性均无异议。

原告对被告提交的第2、3组证据真实性没有异议。对被告提交的1、4组证据的真实性不予认可，认为对证据1[《建设工程施工合同协议书》]的真实性无法核实，即使合同是真实的，被告也是为了办理龙泽苑的审批验收手续而签订的，合同没有实际履行。龙泽苑工程实际是由原告施工完成的，认为该合同不能作为结算依据。对被告提交的证据4[《承诺书》、《签收单》、《尚欠农民工工资表》、《开工令》、《施工方诉求》]均不予认可，认为不能证实被告的观点。

第三人对被告提交的第2、3组证据无异议，认可所列款项是正确的，扣除的税款也是合理合法的，但不认可被告将工程款付给曾化和***。对被告提交的第1组证据的真实性无异议，认为被告就一个项目签订二个建设施工合同，应由被告解释清楚。对被告提交的第4组证据[《承诺书》、《签收单》、《尚欠农民工工资表》、《开工令》、《施工方诉求》]的证明内容有异议，辩解***、曾化、李迪文不是大成公司的施工班长，也不是大成公司的项目负责人。根据第三人与被告签订的合同，大成公司指派了杨林军管理项目。第三人与被告签订合同的时候，***已经对项目进行了施工，***其实就是被告方指定的包工头。

原、被告对第三人大成公司提交的二份《工程竣工合同验收意见表》均没有异议。

本院对双方无异议的证据予以采信，对有异议的证据分析认定如下：被告对原告提交的第1组证据（与被告签订的合同）不予认可，辩解其与***签订的合同已被其与大成公司的合同所取代，被告对其辩解没有提供证据证明，本院不予采信。对原告第1组证据的真实性本院予以采信。被告不认可原告提供的结算单理由不充分，其实原告提供的结算单与被告提供的结算单内容完全一致，只不过被告提供的结算单上多了第三人大成公司的公章，故对结算单的真实性本院予以采信。原告及第三人对被告的第4组证据的证明内容有异议，大成公司不认可***、曾化、李迪文是大成公司的施工人员，原告也不认可其大成公司有任何关系，故对被告提交的第4组证据的证明内容，本院不予采纳。

根据采信的上述证据及庭审查明的事实，本院查明本案法律事实如下：

2016年11月21日，原告与被告签订了一份《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》，双方约定：由原告以包工包料的方式承建被告位于龙胜镇兴龙西路的龙胜县项目工程。合同约定:被告开发建设的龙胜县龙泽苑房地产开发项目中的第2号、第4号住宅楼由原告承包施工建设。承包施工单价为:框架结构部分为建筑面积（下同）每平方米1030元，住房部分为每平方米860元包干，建筑面积按照住建部《房屋建筑面积计算规则》计算，以实际竣工完成建筑面积计算总造价，此价格为不含税造价。因为原告是自然人，不具备建设资质，为了使工程能通过报建、验收、取得预售许可，被告于同年12月25日又与第三人大成公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同编号2017-163。并将该合同用于备案。实际上大成公司并没有参与工程施工。但大成公司参与前期管理，前期的200多万工程款也是打进大成公司的账户。

原告按照与被告签订的《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》完成项目施工，2019年1月10日，案涉项目工程经验收合格。2019年2月26日，项目完成报备手续。2019年7月30日，经过原、被告及大成公司三方结算，工程总造价为14431061元，经双方协商，原告同意减少工程款116223元，总工程款为14315000元。2019年12月31日，经过双方对账，被告实际支付给原告款项13696951元[其中大成公司代收2835570元，原告实收工程款10861381元（其中原告儿子曾化代收9611381元）]上述款项中有309600元是被告转给大成公司代交的税款，扣除309600元税款后，被告实际支付原告工程款13387351元（13696951元-309600元），尚欠原告工程款927649元（14315000元-13387351元）。原告多次要求被告付清工程款，但是被告以原告不提供正规材料发票不同意支付。为此，原告提起本案诉讼。

另查明，根据双方约定，原告应按总工程款的3%交纳质保金，本案的总工程款为14315000元，故原告应交质保金429450元（14315000元×3%），双方在合同中约定质保金从总工程款中扣减，如无质量问题，满二年返50%，满五年全部返还。

本院认为，本案的争议焦点有三个：一、本案原告是否具有主体资格？二、本案应以哪份合同作为结算依据？三、本案被告是否应当向原告支付尚欠工程款，支付多少？

关于第一个焦点，本院认为，原、被告之间签订了《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》，原告根据双方合同约定完成工程施工，第三人也认可原告是涉案工程的实际施工人。事实上，被告也向原告支付了大部分工程款，并与原告进行工程结算，故原告***作为实际施工人，是本案的利害关系人，具有原告诉讼主体资格，可向被告主张权利，是适格的原告主体，被告请求裁定驳回原告的起诉，理由不充分，本院不予支持。

关于第二焦点，本案应以哪份合同作为结算依据？本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。这里所指的二份合同应当是指合同相对方完全一致，但合同内容不一样的二份合同。出现此类情况，且经过招投标程序的建筑工程，以备案的中标合同作为结算工程的价款。而本案的情况是被告与原告及第三人分别签订了二份合同，实际施工人是原告，大成公司实际上没有参与施工，不符合上述司法解释规定的情形。故被告主张应以其与大成公司签订的《建设施工承包合同》作为结算依据，理由不充分，本院不予采纳，本案应以被告与原告签订的《龙胜龙泽苑房屋建设施工承包合同》作为结算依据。根据《建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”。《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。原告***作为自然人，不具备建筑施工的资质，其与被告签订的合同违反《合同法》第五十二条第五项的强制性规定，是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：”建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持”。原告负责施工建设的隆盛.龙泽苑第2、4号楼经过相关部门验收合格，并完成备案手续，故被告应按双方合同单价约定及结算单确定的金额向原告支付工程款。合同无效，仍需支付工程的前提是工程质量合格，故应扣除原告的质量保证金429450元。另，原告尚有部分工程未完工，应扣除工程款100000元。经过双方结算，原告应获得工程款是14315000元，被告实际支付原告工程款13387351元，尚欠原告工程款927649元（14315000元-13387351元），扣除质保金429450元和未完成工程款100000元后，被告尚应支付原告工程款398199元。

关于工程款的给付，双方约定是工程验收合格后，并完成所有备案资料后一个月内支付。案涉工程于2019年1月10日验收合格，于2019年2月26日完成资料备案，故被告应在2019年3月26日前支付余下的工程款，超过3月26日属于逾期支付。因为被告逾期支付工程，原告请求支付逾期利息，理由充分，本院予以支持。但原告请求按年利率6%计算利息理由不充分，本院不予支持。根据相关司法解释，逾期支付工程款的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。2019年，中国人民银行发布的同期同类贷款利率（一至五年）为4.75%，利息计算日期应从逾期之日（2019年3月27日）起计算至付清工程之日止。自2019年3月27日起至2020年9月23日止，逾期546天，故逾期利息应为28294元（398199元×4.75%×546天÷365天）。今后的利息算至实际付清工程款之日止。

被告以原告未提交原材料税票为由，要求扣减原告部分工程款，但被告未提出反诉，本院不予处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告***盛房地产开发有限公司支付原告***工程款398199元，逾期付款利息28294元，两项合计426493元（今后的利息以398199元为基数，乘以中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2020年9月24日起计算至实际履行完毕之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，限于本判决书生效后十日内付清。

案件受理费的15361元，由原告***负担9831元，被告***盛房地产开发有限公司负担5530元。财产保全费5000元，由被告隆盛公司负担。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院。

审　判　长　　廖爱丰

审　判　员　　蒙桂笙

人民陪审员　　梁艳平

二〇二〇年九月二十六日

书　记　员　　杨　芬

一、附相关法律条款

《中华人民共和同合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

二．上诉有关事项告知

如当事人提出上诉，需预交上诉案件受理费15361元（户名：桂林市中级人民法院，银行账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），递交上诉状七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。