某某、青岛铁路工程建筑有限公司铁路修建合同纠纷二审民事判决书

济南铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁71民终13号

上诉人(原审原告)：***，男，1968年6月25日出生，汉族，住山东省高密市。

委托诉讼代理人：栾海涛，北京市金朔律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：青岛铁路工程建筑有限公司，住所地青岛市市**广州路**。

法定代表人：刘松香，总经理。

委托诉讼代理人：顾真真，女，该单位工作人员。

上诉人***因与被上诉人青岛铁路工程建筑有限公司（以下简称青岛工程公司）铁路修建合同纠纷一案，不服青岛铁路运输法院（2019）鲁7102民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人栾海涛，青岛工程公司的委托诉讼代理人顾真真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2019）鲁7102民初83号民事判决；2.保全费由青岛工程公司负担。事实和理由:1、一审判决认定青岛坤星铁路工程建设有限公司（以下简称坤星公司）对涉案工程进行了施工缺少证据支持。一审中，青岛工程公司和坤星公司并未提供坤星公司对涉案工程进行施工的客观证据，只是提供了与涉案工程施工时间严重不符的分包合同和付款凭证。该证据与坤星公司之间是否进行了涉案工程的施工没有关联性，仅能证明款项交付关系。***在一审中提供的证据四：山东华星石油化工集团有限公司（以下简称华星集团）储运部证明原件，足以证明***对涉案工程包工包料进行了施工。2、***持有青岛工程公司进行施工的相关证明资料并进行了工程的施工，得到华星集团储运部的证实。二审提供施工期间***因涉案工程从东营恩诚建设工程有限公司（以下简称恩诚公司）的进货证明7份及付款证明5份，证实***对工程实际出资。一审判决仅以青岛工程公司与坤星公司之间未得到华星集团认可的劳务分包合同来认定案件事实，进而否定***为涉案工程的实际施工人没有证据支持。

青岛工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。***称一审判决对基本案件事实没查清楚，没有任何依据。一审法院结合坤星公司法定代表人李焕才所做的调查笔录，综合审查青岛工程公司提交的证据，与《劳务作业协议》及议标记录相互印证，形成证据链条，能够认定青岛工程公司与坤星公司之间就涉案工程存在劳务分包关系。关于华星集团储运部的证明，一审判决认定该份证据并非由华星集团出具，且***也未提交证据证明该份证据的落款部门华星集团储运部获得了华星集团的授权。对该份证明，法院不应采信。***二审新提供的证据与本案无关，不能做为证据使用，青岛工程公司对该宗证据不认可，建议法庭不予采纳。

***向一审法院起诉请求：1.判令青岛工程公司给付所欠工程款573704元及利息（按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费由青岛工程公司承担。事实和理由：2016年11月***借用青岛工程公司资质以实际施工人的身份包工包料施工华星集团储运部火车站整治整体道床下沉工程，工程款为953704元，工程详细情况有青岛工程公司与华星集团《建设工程施工合同》和《华星站卸油线整体道床病害整治工程施工协调会会议纪要》为证。***按要求施工经验收合格后，华星集团已向青岛工程公司付清工程款953704元，青岛工程公司通过李焕才向***支付工程款380000元，余款573704元至今未付。***认为自己借用青岛工程公司资质履行涉案工程施工合同，是涉案工程的实际施工人，是涉案工程款的真实权利人，青岛工程公司应向***履行付款义务，故具状起诉，请求依法判决。

一审法院认定事实：2016年9月，华星集团与青岛工程公司签订《建设工程施工合同》，青岛工程公司作为承包人承建华星集团储运部火车站整治整体道床下沉工程，合同金额953704元。华星集团已将953704元合同金额支付给青岛工程公司，青岛工程公司于2017年2月27日向其开具了《青岛增值税专用发票》。青岛工程公司又通过招投标将涉案工程分包给坤星公司，双方于2016年11月24日签订《劳务作业协议》，根据协议，双方约定合同价款为922600元。坤星公司施工结束后，工程通过验收，双方于2017年1月5日签订《结算协议》，工程最终结算值为860000元，青岛工程公司已支付给坤星公司840000元。

一审法院认为，本案系铁路修建合同纠纷。涉案的《建设工程施工合同》发包人为华星集团，承包人为青岛工程公司，权利义务主体关系明确。***以该份《建设工程施工合同》为依据，主张自己系通过李焕才借用青岛工程公司资质以实际施工人身份对涉案工程进行施工，青岛工程公司及李焕才对***所称“借用资质”一事不予认可，***也没有向法庭提交有效证据证明曾借用青岛工程公司资质。***既不是涉案《建设工程施工合同》的承包人，与青岛工程公司之间就涉案工程也没有其他施工合同关系，***要求青岛工程公司依据《建设工程施工合同》向其支付工程款没有合同及法律依据，一审法院依法不予支持。***称青岛工程公司通过李焕才向其支付过380000元工程款，根据青岛工程公司提交的银行转账凭证及对李焕才的《调查笔录》等证据，青岛工程公司支付的所有涉案款项均是依据《劳务作业协议》支付给坤星公司的，从未向***个人支付涉案工程款项，也从未委托李焕才向***支付涉案工程款项，对***的该项主张一审法院不予支持。***认为青岛工程公司与坤星公司之间的《劳务作业协议》及《议标记录》签订时间晚于涉案工程实际开工时间，因此对《劳务作业协议》及《议标记录》有异议。一审法院结合对坤星公司法定代表人李焕才所做的《调查笔录》，综合审查青岛工程公司提交的其他证据，与《劳务作业协议》及《议标记录》相互印证，形成证据链条，能够认定青岛工程公司与坤星公司之间就涉案工程存在劳务分包关系，对***的该项主张一审法院不予支持。***在诉讼请求中要求青岛工程公司承担本案保全费用，于法无据，对***的该项主张一审法院不予支持。综上，***要求青岛工程公司依据《建设工程施工合同》向其支付工程款，证据不足，不符合法律规定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9537元，减半收取计4768.5元，由***负担。

二审期间，***向本院提交了2组证据：1、恩诚公司发货单8份，载明收货人为***，施工单位注明为华星，施工单位后留有***的电话号码，证明***是从恩诚公司购买的混凝土用于了涉案工程。2、收据5份，与上述8份发货单相配套，证明***以青岛工程公司的名义交付了混凝土款。青岛工程公司认为上述发货单只能显示收货人是***，仅是工程作业的痕迹，而上述收据均是以青岛工程公司的名义购买的材料，与***没有关系。

本院对上述证据的认定。如上述发货单与收据确同***主张，为相互匹配关联的，根据载明的内容，也仅能认定由青岛工程公司付款购买的该宗混凝土的收货人为***，并不能证明***为涉案工程的实际施工人。同时，上述证据亦形成于一审起诉前，故对上述证据的效力本院不予确认。

二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案系铁路修建合同纠纷。本案的争议焦点为：***是否是涉案工程的实际施工人。

最高人民法院有关建设工程施工合同司法解释中规定的实际施工人，是建设工程转包、违法分包等无效建设工程施工合同关系中的承包人。虽其所涉合同关系无效，但仍具有建设工程施工合同承包主体的特征。本案***主张青岛工程公司向其付款的基础是***为涉案工程的实际施工人。二审庭审中，***又明确主张其是借用青岛工程公司的资质，对华星集团发包的涉案工程进行了实际施工。就上述主张，***应当对其与青岛工程公司存在承包关系或存在挂靠、借用资质等事实提供有效证据予以证明。而根据一、二审中***的举证情况来看，其不能提供曾与青岛工程公司订立相关书面合同或达成相关协议的证据，亦没有与青岛工程公司发生直接资金往来、进行过实际施工的有效证据。而与此相反，***当庭认可，其已收到的38万元工程款，是李焕才向其支付的。***又当庭说明，2017年12月29日华星集团储运部的证明，是因***向李焕才索要工程款，在李焕才以不确定工程质量是否合格为由拒绝支付的情况下，***才要求华星集团储运部开具的，其开具目的是用以证明工程质量合格。同时，***又认可，其在欲借用青岛工程公司资质进行施工时，仅与李焕才进行了协商，并未与青岛工程公司的人员进行过直接协商。根据***的上述主张，在本案现有证据仅能证实李焕才为坤星公司法定代表人，而不能证明李焕才与青岛工程公司有何职务或授权关系的情况下，***不能证明其与青岛工程公司存在事实上的承包关系或存在挂靠、借用资质等事实。

另一方面，青岛工程公司就涉案工程，提交了其与工程发包方华星集团的《建设工程施工合同》、其与工程分包方坤星公司的劳务作业协议、工程量清单、结算协议、付款凭证等证据。该宗证据对涉案工程的发包、分包、结算、付款等事实形成了完整的证据链，足以对***本案的举证形成有效抗辩。综合本案双方当事人的举证情况，本案无法认定***为涉案工程的实际施工人。***要求青岛工程公司支付工程款的请求，并不具有事实依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

综上，***关于改判为青岛工程公司向其支付573704元工程款并负担保全费的上诉请求，并无有效证据予以证明，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9537元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戚智超

审判员　　李建波

审判员　　宋阿波

二〇一九年十二月四日

法官助理阎晓亮

书记员韩燕庭