某某、河南鑫广和园林工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终2695号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月15日出生，汉族，住安阳市文峰区。

委托诉讼代理人：路永亮，大沧海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛红生，大沧海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南鑫广和园林工程有限公司，住所地汤阴县菜园镇南马路（S302省道南侧）。

法定代表人：王桥河，职务：董事长。

委托诉讼代理人：朱志强，河南华厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汤阴县伏道镇人民政府，住所地汤阴县伏道镇振兴大道。

法定代表人：郝青阳，该镇镇长。

委托诉讼代理人：程洁丽，河南华厚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南鑫广和园林工程有限公司（以下简称鑫广和公司）、汤阴县伏道镇人民政府（以下简称伏道镇政府）建设工程合同纠纷一案,不服河南省汤阴县人民法院（2022）豫0523民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持***的全部诉讼请求或依法将本案发回重审；3、一、二审诉讼相关费用由鑫广和公司、伏道镇政府承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，***作为案涉工程的实际施工人有权向非法转包人鑫广和公司及发包人伏道镇政府主张支付工程款。1、通过***实际施工、鑫广和公司支付工程款等行为，***与鑫广和公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。2、张某作为鑫广和公司的证人，双方提供的工程协议书，未实际履行，张某也未举证收到的款项用于了涉案工程，张某的证人证言及提供的证明都是单方陈述，没有证明效力。鑫广和公司明知***是实际施工人，也向***支付了31万元工程款，但在***不知情的情况下又向张某支付部分工程款且让张某出具工程款己结清证明，明显是共同侵害实际施工人利益。在此情形下，一审法院认为***提交的证据，仅证明***与案涉工程施工关系，不能证明与鑫广和公司具有合同关系，是对事实的曲解，错误的适用了法律。3、鑫广和公司非法转包，其与任何人签订转包合同在法律上都视为无效，***虽未与鑫广和公司签订书面合同，即使没有约定任何详细条款，但双方通过实际行为履行了合同，不影响鑫广和公司依据工程价款的审计结果向***进行折价补偿。二、一审判决适用法律错误。1、根据《民法典》四百六十九条规定，***实际履行了合同，鑫广和公司也向***支付了31万元工程款，且发包人、承包人及证人都没有证据证明涉案工程由其他人施工，双方建设施工合同成立是事实。2、根据《民法典》第一百四十六条规定，鑫广和公司与张某提供的合同，未实际履行，且张某收到的款项也与涉案工程工程款数额不符，却向鑫广和公司出具工程款己结清的证明，严重不符合实际，一审法院应审查其合同的真实意思表示。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第43条规定，实际施工人***有权向非法转包人鑫广和公司要求支付剩余工程款及利息，若发包人伏道镇政府尚欠工程款，应在欠付范围内承担责任。三、一审法院认定***与鑫广和公司没有合同关系，***与张某也无任何法律关系，陷***于权利救济死角，增加诉累，让法律的作用流于形式，不能实际解决问题。综上，一审判决事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审，维护***的合法权益。

被上诉人鑫广和公司答辩称，一、鑫广和公司与***之间不存在任何关系。1、根据《民法典》第七百八十九条之规定，建设工程合同应当采用书面形式。鑫广和公司在一审庭审中提交了充分证据证明鑫广和公司与张某之间存在的事实及法律上的关系。2、鑫广和公司向***转账31万元是受张某委托所转，该转账行为并不能证明鑫广和公司与***之间存在合同关系。如一审判决所述，***提交的部分证据仅表示其与案涉工程施工的关系，不能证明其与鑫广和公司存在工程分包合同关系。3、鑫广和公司与张某所签订的协议系客观事实，且双方已按照合同约定相互履行了各自应当履行的义务，包括施工义务或给付工程款的义务。二、鑫广和公司已将案涉工程款全部支付给合同相对人张某及张某指定的账户，没有义务另行承担给付责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫广和公司与***之间不存在合同关系，鑫广和公司已将收到的工程款拨付给合同相对人张某，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。

被上诉人伏道镇政府答辩称，一、***与伏道镇政府不存在任何法律关系，伏道镇政府没有向其支付任何费用的合同及法律义务，***起诉伏道镇政府属于起诉主体错误。伏道镇政府将案涉工程依法发包给鑫广和公司，也依约向鑫广和公司支付完毕全部工程款，不应再承担任何责任。二、伏道镇政府不欠付鑫广和公司工程款，***凭空猜测伏道镇政府欠付工程款，并据此将伏道镇政府列为本案被告，属于对诉权的滥用。请求二审法院依法驳回***的诉讼请求，维护伏道镇政府的合法权益。

***向一审法院起诉请求：1、被告鑫广和公司向原告支付欠付的工程款1121116.18元及利息，利息按银行同期同类贷款利率计算自起诉日计算至给付完毕之日止；2、被告伏道镇政府在欠付工程款范围内承担给付责任；3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年6月9日，被告鑫广和公司中标伏道镇土地整治项目工程第七标段，2016年6月27日，被告伏道镇政府作为发包人，被告鑫广和公司作为承包人，双方就案涉工程签订了协议书，合同价款为1436072.51元。2016年6月20日，被告鑫广和公司与案外人张某就案涉工程项目签订一份工程项目协议书，将案涉工程交由张某施工队施工，被告鑫广和公司收取1%的综合服务费,双方还约定了工程质量、财务管理、计量办法、竣工验收、文明施工等事项。原告***多次代表被告鑫广和公司参加案涉项目工程推进会，并作为记录人在施工日志上签字。庭审中，原告提交了案涉项目的中标通知书复印件、施工合同原件、施工图纸、测井井探报告、竣工图复印件、支付打井款票据、结算审核报告复印件等证据，证明原告作为实际施工人进行了施工，应当将工程款支付给原告。关于原告参与案涉工程施工的过程，原告称是通过中间人岳某介绍，与被告鑫广和公司王珂认识，岳某将所有施工资料交付原告。被告鑫广和公司提交了工程竣工后将工程款全部支付给张某，张某出具的收款收据和银行转款凭证，上述款项合计1431116.18元。同时提交了2021年2月7日案外人张某、岳某出具的证明一份，证明内容为：汤阴伏道土整项目七标段，由河南鑫广和园林工程有限公司中标承建，该项目具体由岳某和张某负责实施。目前该项目业主已经将所有款项拨付至鑫广和公司，鑫广和公司已经将所有工程款拨付至岳某和张某。岳某和张某已经付清所有材料款和人工工资，并保证该工程项目工程质量符合国家验收的合格标准。如果有拖欠人工工资及材料款或工程质量不合格的情况，全部由岳某和张某处理。该项目与其他人概无关系。被告鑫广和公司申请证人张某出庭作证，证人张某庭审中称其本人和岳某共同施工了案涉工程，岳某现场负责施工，已经领取了工程款，对于被告鑫广和公司出具的保证书和支付票据无异议。2019年3月8日，该标段经汤阴县财政局投资评审中心评审，结算审定金额为1431116.18元。

一审法院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。原告称经中间人岳某介绍，与被告鑫广和王珂认识，岳某将施工资料交付原告，被告将上述工程全部交由原告施工。庭审中被告鑫广和公司出具了与案外人张某就案涉工程项目签订的工程项目协议书，证明被告鑫广和公司将该工程交由张某进行施工，证人张某也予以认可，工程项目协议书中约定了双方的权利与义务，包含了合同的主要内容，具备合同的一般构成要件。而原告陈述被告鑫广和公司将上述工程交付原告，与被告鑫广和公司之间具有合同关系，被告鑫广和公司予以否认，原告也没有证据证明双方之间的合同内容，包括工程如何施工、工程量如何认定、工程款如何支付等主要内容，不具备成立合同的必要构成要件，不能证明原告与被告鑫广和公司之间具有直接的合同关系。虽然原告提交了案涉工程的施工图、竣工图、验收资料等证据，但该证据仅表示原告与案涉工程施工的关系，不能证明被告鑫广和公司将工程分包给原告，双方之间具有合同关系，应当按照合同约定内容处理双方之间的纠纷。如原告施工了案涉工程，应当按照合同相对性向合同相对人主张有关权利。被告伏道镇政府已经将工程款拨付给被告鑫广和公司，被告鑫广和公司也将工程款给付案外人张某，原告要求被告伏道镇政府在欠付工程款范围内承担给付责任，依法不予支持。综上，原告要求被告鑫广和公司给付工程款，被告伏道镇政府在欠付工程款范围内承担给付责任，证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费14890元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。***提交：1、八名工人证明，证明涉案工程全部是由***完成，仅工人工资就75万余元，因被上诉人未能支付工程款，***未结算的工人工资20余万元，***支付的工人工资包含***同意鑫广和公司法人王桥河2021年1月15日向工人秦国平（秦香平）转账的54000元。同时也证明被上诉人知道***是涉案工程的实际施工人、合同相对方，且截止到2021年1月15日工程款尚未结清，所以应当支持***的上诉请求。2、2021年1月15日王桥河转款秦香平54000元的转账凭证打印件一份，证明鑫广和公司和***之间的合同关系以及工程款未结清的事实。鑫广和公司质证认为，对证据1不予认可，该证据是***单方提供，从证据形式上为证人证言，证人未到庭说明案件事实，不应作为裁判依据；其次该证明内容手印不完整，仅有几个人的手印，证人与***存在利害关系。对证据2真实性无异议，但对其证明目的有异议，该转账仅可证明转账的事实，不能证明该转账与案涉合同存在关系，并且该转账没有任何备注，更不能证明是其工资款项。伏道镇政府质证认为，该两份证据与伏道镇政府无关，不发表质证意见，伏道镇政府不应当承担责任。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，***一审陈述鑫广和公司中标案涉工程后，通过鑫广和公司代理人将工程转包给***施工，但***不能清楚描述该代理人的身份、姓名，且无代理手续，不足以证明案涉工程系***从鑫广和公司直接承接；***提交的签到表、施工资料等证据也仅能证明其与案涉工程存在施工关系，鑫广和公司虽向***支付过部分工程款，但该部分工程款系由张某向鑫广和公司出具收款收据，不足以证明***与鑫广和公司之间成立建设工程施工合同关系。且鑫广和公司对***主张的合同关系并不认可，并提交了与张某之间订立的工程承包协议及付款凭证、结清证明、张某的到庭证言等证据，证明其公司与张某之间存在建设工程施工合同关系，***对鑫广和公司与张某之间的合同关系虽不认可，但未提交证据予以推翻，应承担举证不能的法律责任。因此，本院对***主张的与鑫广和公司存在建设工程施工合同关系不予采信。合同应当严守相对性，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，实际施工人有且仅有权在发包人欠付工程款的情形下，突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款的情形下承担责任，无权要求与自身不存在合同关系的其他转（分）包人承担给付责任。本案中，案涉工程评审金额1431116.18元，发包人伏道镇政府已经汤阴县伏道镇财税所经费账户全额支付鑫广和公司，不存在欠付工程款情形，***要求伏道镇政府承担工程款给付责任，不能成立，本院不予支持。鑫广和公司非案涉工程的发包人，又与***不存在合同关系，如***施工了案涉工程，其应按合同相对性向合同相对方主张有关权利。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14890元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二二年六月二十二日

书记员　孟　菲