永平建设有限公司
***、昭通沐宜商贸有限公司等民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）云06民终3169号
上诉人（原审被告）：***，男，1979年9月2日出生，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
委托代理人：胡源理，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：雷星，云南红云（昭阳）律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昭通沐宜商贸有限公司，统一社会信用代码：91530602MA6MXWXY3K。住所地：昭通市昭阳区欣欣花园A3栋一单元301号。
法定代表人：甘玮，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：永平建设有限公司，统一社会信用代码：914116005991257227。住所地：周口市车站路东段（锦源宾馆东20米）。
法定代表人：卢永，系该公司董事长。
委托代理人：雷永贤，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月10日出生，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
上诉人***与被上诉人昭通沐宜商贸有限公司、永平建设有限公司、***买卖合同纠纷一案，不服云南省永善县人民法院（2022）云0625民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，经与双方沟通，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.请求撤销永善县人民法院（2022）云0625民初1035号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.请求人民法院判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要事实及理由：1.原审判决认定事实错误，***与昭通沐宜商贸有限公司商谈水泥订购事宜为职务行为，合同的相对方为昭通沐宜商贸有限公司与永平建设有限公司。合同先后顺序认定错误，本案合同客观外在是永平建设有限公司项目部与昭通沐宜商贸有限公司订立的，排除永平建设有限公司责任没有事实依据；永善县交通局拨付的工程款永平公司据为己有，未支付到***、***，导致昭通沐宜商贸有限公司合法权利处于真空得不到保障，同时永平建设有限公司不承担责任还非法获利；水泥用于永平建设有限公司承建的工程项目中，应当由永平建设有限公司支付。永平建设有限公司将工程非法转包给***和***，违反法律规定，属于无效合同；2.本案结算是在《民法典》实施后，应当适用《民法典》相关规定；3.云南省高级人民法院仅对事实部分进行判决，不是永平建设有限公司不承担合同责任的挡箭牌。
被上诉人***答辩：1.***的上诉请求依法成立，应当得到支持，完全同意***上诉状中的意见；2.***不是本案当事人，不应追加为被告。永平公司与沐宜公司不存在买卖水泥的事实，就算存在也与***无关。
被上诉人永平建设有限公司答辩：1.云南省高级人民法院（2021）云民终163号终审判决书已认定***、***经协商借用永平公司资质合伙承建永善县伍寨乡、茂林镇、水竹乡、莲峰镇及马楠乡扶贫道路硬化工程（一期），同时还借用了云南人合建筑公司资质承建了永善县伍寨乡50户以上不搬迁自然村道路硬化工程（二期），***、***就是以上项目的实际施工人，***陈述只是永平建设有限公司项目负责人与事实不符,两人就是本案买卖的合同相对方。2.昭通沐宜商贸有限公司一审中仅提供《结算单》，要求公司法定代表人甘玮陈述所主张的水泥销货时间、数量、单价等问题，均表示不知情。虽表示永平建设有限公司支付过相关款项，但未见到相关材料。一审没有判决永平建设有限公司承担责任，昭通沐宜商贸有限公司也并未起诉。怀疑本案存在虚假诉讼。3.上述提及的一期工程项目，发包方永善县交通运输局拨付的工程款2700多万元，已按照***指示全额支付，并且永平建设有限公司还为其额外垫付140万元。现该工程款还未结算完毕。请求驳回上诉，维持原判。
昭通沐宜商贸有限公司二审中未做答辩。
昭通沐宜商贸有限公司一审诉讼请求：1.请求判处请求永平建设有限公司、***支付欠款277000元及利息42658元；2.本案诉讼费由永平建设有限公司、***承担。
一审法院认定以下法律事实：2018年，***、***经协商借用永平公司资质合伙承建永善县伍寨乡、茂林镇、水竹乡、莲峰镇及马楠乡扶贫道路硬化工程（一期），双方各占50％的合伙份额。2018年10月22日，永善县交通运输局与人合公司签订《伍寨乡50户以上不搬迁自然村道路建设施工合同》（二期）。因二期工程的施工中使用了一期工程的资金，机械和设备等，二期工程项目***与***之间仍系合伙关系，双方各占50％的合伙份额。上述一、二期工程，永平公司、人合公司承建后，将工程转包给不具备施工资质的***、***。***与***为工程的实际施工人。***、***在施工过程中，原告沐宜公司向一期工程提供水泥后，双方2021年3月9日结算：永平公司伍寨乡扶贫道路项目部下欠沐宜公司水泥款277000元，定于2021年3月15日前给付。
一审法院认为：永平公司承建永善县伍寨乡、茂林镇、水竹乡、莲峰镇及马楠乡扶贫道路硬化工程（一期）后，将工程转包给没有施工资质的***、***，施工过程，沐宜公司向案涉工程供应水泥，该水泥买卖合同的相对方为沐宜公司与***、***。沐宜公司要求永平公司给付货款的主张，未提供供货明细、永平公司曾经支付过货款等相关依据证实，一审法院不予支持。下欠货款，实际施工人***无异议，因此，该款应由***、***给付。本案属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引发的民事纠纷，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律和司法解释的规定。据此判决：一、***、***在判决生效之日给付昭通沐宜商贸有限公司水泥货款277000元；二、驳回昭通沐宜商贸有限公司的其他诉讼请求。
一审法院确无争议法律事实，本院依法予以确认。
二审中，***提供了如下证据：
1.工地收入原件一份，用以证明永平建设有限公司和***将大部分水泥和材料用于伍寨工地，没有用于彝良和茂林的工地。
2.永善县人民法院（2021）云0625民初2634号判决书一份，用以证明领取工程款被驳回，就不应该支付材料款。
***质证认为，对证据1的三性及证明目的均不予认可，***不能证明证据来源，同时不能证明案涉水泥就是统计单上的一部分；对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不认可，案涉工程由永平建设有限公司承建，对应款项应支付给永平建设有限公司，***不是合同相对方，无权要求支付。
永平建设有限公司质证认为，证据1中的罗朝霞系***聘用的工作人员，刘荣学系***聘用的工作人员，内容为***、***对在施工过程中用材情况及使用地点的记录，恰好与永平建设有限公司原审中提交的云南省高级法院（2021）云民终163号判决书相互印证，证明了***、***在施工过程中材料用在其他工程，即便昭通沐宜商贸有限公司向***供应水泥存在，不排除并没有用在永平建设有限公司名义承建的工程中，我公司也不可能同意他们将一期购买材料用到其他工程；对证据2真实性、合法性无异议，但与本案没有关联，也达不到证明目的。
综合双方的举证、质证，针对***二审中提交的证据，本院认为：证据1并不能证明中的水泥与本案中涉及的水泥为同一批，不能达到证明目的，不予采信；证据2与本案无关联，不能达到证明目的。
归纳诉辩双方主张，本案二审的争议焦点是：昭通沐宜商贸有限公司所主张的水泥款应当由谁承担？
本院认为，昭通沐宜商贸有限公司诉称向永善县伍寨乡修建扶贫道路硬化工程供应水泥，要求永平建设有限公司、***、***支付涉及的水泥款共计277000元，并提供结算单一张作为证据。在一审中，***对所欠货款无异议，***也未提起上诉，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的相关规定，本院只围绕***上诉请求进行审理。云南省高级法院（2021）云民终163号判决书中已明确***、***在永善县伍寨乡、茂林镇、水竹乡、莲峰镇及马楠乡扶贫道路硬化工程（一期）中为合伙关系，且为该工程的实际施工人。因此所欠昭通沐宜商贸有限公司水泥货款应由***、***支付。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6096元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 军
审 判 员 李恩鹏
审 判 员 徐玉龙
二〇二二年十一月二十八日
法官助理 蔡国松
书 记 员 胡晓阳
