郑州向阳置业有限公司与河南省现代电梯有限公司、河南省现代电梯安装维修有限公司合同纠纷一审民事判决书

河南省新密市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0183民初7184号

原告（反诉被告）：郑州向阳置业有限公司，住所地新密市溱水路中段。统一社会信用代码：91410183565141396Q。

法定代表人：朱雪山。

委托诉讼代理人：邓亚楠，河南陆达律师事务所律师。

被告：河南省现代电梯有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区翠竹街6号9号楼16层1625号。统一社会信用代码：91410100706783633G。

法定代表人：辛建国，系公司总经理。

委托诉讼代理人：任勇、沈欣，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：河南省现代电梯安装维修有限公司，住所地郑州市金水区东里路38号2号楼5层501号。统一社会信用代码：914101050713802749。

法定代表人：辛建国，系公司总经理。

委托诉讼代理人：任勇、沈欣，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

原告郑州向阳置业有限公司（以下简称向阳置业）与被告河南省现代电梯有限公司（以下简称现代电梯公司）、河南省现代电梯安装维修有限公司（以下简称现代电梯安装公司）及被告现代电梯安装公司反诉原告向阳置业合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）向阳置业委托诉讼代理人邓亚楠，被告现代电梯公司及被告（反诉原告）现代电梯安装公司的共同委托诉讼代理人任勇、沈欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向阳置业向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付因违约给原告造成的损失30万元；2.判令二被告依照合同约定的型号规格履行合同，为原告更换8部电梯；3.判令二被告支付工期延误违约金9万元；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2015年8月12日，被告河南省现代电梯有限公司与原告郑州向阳置业有限公司签订《电梯合同书》一份，合同载明电梯技术规格，其中轿厢净尺寸为1400mm×1350mm，实际履行中，现代电梯公司却错将1100mm×1800mm的电梯发货安装。错发的电梯视觉上局促狭小，会让乘坐者产生强烈的空间压迫感，也给小区房产后续销售造成严重影响。《电梯合同书》约定施工工期为30个工作日，电梯2015年10月24日到工地，次年6月才安装完成验收。电梯安装进度严重影响项目推进，给原告造成了不可估量的损失。正是由于以上缘由，被告河南省现代电梯有限公司才主动与原告协商解决问题，最终双方商定的结果是被告放弃主张合同约定的利息，原告不再追究其违约责任，其他事项继续按照原合同履行。而在原告付清全部款项一年半以后，被告河南省现代电梯有限公司却背信弃义、撕毁合约，起诉原告，主张其已经放弃的利息。原告为维护其合法权益，向本院提起诉讼。

为支持其主张，原告向法庭提交了五组证据：

证据1：《电梯合同书》，证明合同明确约定原告所订购的电梯轿厢内净尺寸为1400mm×1350mm（宽×深），施工期限为30个工作日。

证据2：涉案小区内电梯照片若干张，证明八部电梯轿厢尺寸均为1100mm×1800mm（宽×深），被告未按照合同约定的型号规格履行义务。

证据3：被告现代电梯公司所发的《函》，证明第一批电梯于2015年10月24日到施工工地，被告在次年6月份才验收完成，远远超过限定施工期限。

证据4：《收据》若干份，证明钱伟锋为被告的经办人。

证据5：证人证言一份，证明被告错发电梯以及延误工期的事实，以及之后就此事与原告协商解决方案。

被告现代电梯公司辩称，1.自原告向阳置业接受答辩人供货的电梯，并经过安装，技术监督局的验收、质保，现在正常使用三年多，原告向阳置业从未就电梯规格、质量、安装、验收、维修等提出过异议。原告现在提出电梯交货和约定不符，显然是不想支付其所欠答辩人的欠款。根据原、被告签订的电梯供货合同约定，双方应当在货到工地后，立刻根据运单清点验收，并由双方代表共同进行签字。若甲方未派专人清点验收，视为甲方默认。河南省特种设备安全检测研究院于2016年6月3日作出结论为“合格”的检验报告，向阳置业在三年多的时间里均未提出异议，原告向阳置业自己的行为已经表明其接受了答辩人提供的电梯，答辩人不存在违约行为。根据中华人民共和国住房和城乡建设部及国家质量监督检验检疫总局联合发布的《住房设计规范》十二层及十二层以上的住宅，每栋楼设置电梯不应少于两台，其中应设置一台可容纳担架的电梯。根据法院调取的毓秀园小区1号楼、2号楼的图纸，可以证明如果按照原合同安装电梯需要增加钢梁，原告不愿意增加钢梁，同意变更轿厢尺寸为1100mm×1800mm。2.原告迟延履行付款义务在先，按照原、被告所签的电梯供货合同约定，原告已经丧失电梯所有权。原告向阳置业主张的30万违约金损失没有事实和法律依据。3.即使按照原告所说，答辩人交付的电梯不符合合同约定，自答辩人于2015年10月24日电梯交货，距离向阳置业起诉时已超过三年，已过诉讼时效，应当予以驳回。

被告现代电梯安装公司辩称：1.原告的前两项诉讼请求与答辩人现代电梯安装公司无关。2.答辩人现代电梯安装公司在合同约定的施工期限内完成电梯安装，不存在违约情形。电梯到货后，答辩人立马向新密市质量技术监督局报开工计划书，经批准后，答辩人于2015年11月3日开始施工。2015年12月13日电梯安装完毕。答辩人现代电梯安装公司在合同约定的30个工作日内完工，不存在原告所说的违约情形。2016年6月3日只是验收通过的日期，并不是电梯安装完成的日期，电梯安装完成的日期肯定早于验收日期。电梯属于特种设备，其验收通过有严格的国家标准，电梯的安装完工日期和验收通过日期是两个完全不同的概念，电梯安装结束后，必须达到一定的条件才能通过特种设备安全检测研究院的验收。由于原告应该完成的工作没有完成，不具备电梯验收的条件，答辩人多次向原告发送工作联系单催促原告，联系单上有原告工作人员的签字。3.原告迟延支付，违约在先，无权请求被告支付违约金。答辩人享有先履行抗辩权且并不存在违约情形，请求法院驳回原告诉讼请求。4.原告没有按合同的约定向答辩人支付安装款，应当向现代电梯安装公司支付违约金88352.5元，原告应当返还现代电梯安装公司垫付的电梯安装检验费11200元。综上，答辩人现代电梯安装公司按期完成电梯安装，不存在违约情形。相反，原告迟延支付安装款，违约在先，无权要求答辩人支付工期延误违约金。原告应当向答辩人承担迟延支付安装款的违约责任，并返还现代电梯安装公司垫付的电梯验收款。

被告现代电梯安装公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人郑州向阳置业有限公司向反诉人支付违约金88352.5元；2.判令被反诉人返还反诉人垫付的电梯安装检验费11200元；3.本诉及反诉的诉讼费均由被反诉人承担。事实和理由：2015年8月12日，反诉人与被反诉人签订电梯安装合同，约定货到工地七日内向阳置业（甲方）将合同金额的50%，即人民币150000元支付给反诉人（乙方）；向阳置业在电梯安装完毕后七日内，将合同总金额的45%，即人民币135000元支付给反诉人。余下安装费的5%，即人民币15000元在电梯交付之日起12个月后七日内付给反诉人。向阳置业有义务按政府规定承担验收相关费用及土建承包商对产品安装施工征收的各类费用。向阳置业未按合同规定的期限支付安装费的，应向反诉人支付逾期付款的违约金，每日按逾期款项总金额的万分之五计算。2015年10月24日，电梯到向阳置业工地，2015年11月3日开始安装，12月13日8台电梯安装完毕。2016年6月3日，8台电梯通过新密市质量技术监督局验收。按照合同条款，向阳置业应该于2015年10月31日支付150000元，于2015年12月20日支付135000元，于2016年12月27日支付15000元。但向阳置业于2017年4月6日才支付20万元，晚支付523天，于2018年3月1日支付10万元。按照合同约定，向阳置业应向反诉人支付违约金88352.5元。另外，2016年6月15日，反诉人替向阳置业垫付电梯安装检验费11200元，根据合同约定，该费用应由向阳置业承担。

为支持其主张，被告现代电梯公司、现代电梯安装公司向法庭提交证据：

1.电梯供货合同。证明原、被告签订的合同真实有效。电梯附件的图纸均需原告签字确认，原告以自己的行为表明双方达成一致，否则电梯不可能安装生产并交付验收，现已使用数年。现代电梯公司已经履行了给付义务，且原告已经实际接受，现代电梯公司不存在违约。根据合同约定，甲方未按合同约定支付应付款项的，合同的电梯所有权属乙方。由此证明原告已经丧失了电梯所有权，无权要求现代电梯公司承担任何责任。

2.申请人民法院调取的图纸。证明毓秀园小区电梯井道为长方形，其净尺寸为2000mm×2300mm,电梯井道的设计为国家标准，这个设计尺寸本身就是长方形轿厢的设计尺寸，现代电梯公司提供的1100mm×1800mm的电梯轿厢，是符合图纸设计的。

3.电梯设计图纸及施工图纸。证明交货是严格按照原告所提供的图纸设计并发货，符合国家规范要求。电梯设计图纸是经过原告认可的，否则不可能生产、发货并安装投入使用。

4.产品合格证。证明现代电梯公司发货电梯为合同约定的安全合格电梯。

5.电梯收货签收单。证明电梯完全按照双方约定交货，并经原、被告双方签字确认，原告没有提出异议。

6.电梯安装合同。证明该合同真实、合法、有效。约定原告施工现场具备电梯安装必要条件15日内到货进场安装。原告未按照合同约定付款时应向现代电梯安装公司支付逾期违约金。约定验收费由原告承担。约定安装必备条件及验收前原告需完成的工作。根据合同第六项约定，已经免除了现代电梯安装公司的责任。

7.河南省现代电梯安装维修有限公司的《电梯安装维修许可证》。证明现代电梯安装公司具有安装维修资质，是合格主体，具备法律规定的安装电梯的能力。

8.特种设备安装改造维修告知书，质量技术监督特种设备安全监察建议书。证明电梯到货后，现代电梯安装公司于2015年10月31日向新密市质量技术监督局报开工，2015年11月2日新密市质量技术监督局接受并同意开工，2015年11月3日被告施工。

9.工作联系单。证明电梯在安装过程中，原告没有按照合同约定完成其应承担的工作。电梯如期安装完成后，因原告众多工作没有完成，造成电梯无法向技术监督局申报验收并无法取得验收报告。

10.增值税普通发票存根联。证明原告支付安装款严重违约。

11.电梯安装检验费票据。证明现代电梯安装公司替原告垫付电梯安装检验费11200元。按照合同约定，该费用应由原告承担。

12.电梯验收标准。证明电梯安装和取得验收通过是不同的阶段，电梯安装结束后，电梯报请验收需要达到的标准和必须具备的条件。

13.电梯配件收据。证明电梯早已经安装完毕，并交付原告，由于原告使用不当造成电梯配件损坏产生的配件费。

14.检验报告。证明所有交货的电梯均为合格产品，而且已经全部通过河南省特种设备安全检测研究院的检验。

向阳置业对反诉辩称，针对反诉人提出的违约金的请求，原告认为反诉人没有证据证明电梯安装完毕的时间，也没有证据证明向阳置业未按时付款，因此，其反诉请求没有任何事实依据。关于电梯的安装检验费，反诉人从未向向阳置业主张过该笔费用。

经审理查明：2015年8月12日，向阳置业与现代电梯公司签订《电梯供货合同》一份，双方约定，向阳置业（甲方）向现代电梯公司（乙方）购买型号为9000-KT-08-17电梯捌台，共计人民币151.2万元。双方应在货到工地后，立刻根据运单清点验收，并由双方代表共同签字。若甲方未派专人清点验收，视为甲方默认；本合同产品规格详见双方确认的“电梯技术规格表”。同日，现代电梯安装公司与向阳置业签订《电梯安装合同》一份（向阳置业为该合同甲方，现代电梯安装公司为该合同乙方），双方约定案涉捌台电梯安装费为30万元。双方还约定“六、验收、交付：6.1乙方安装完毕最终自检结束后，向甲方提出验收申请……6.6技术监督部门电梯验收合格日为质保期起始计算日。质保期为12个月”。2015年10月24日，电梯运至向阳置业工地，双方约定的电梯技术规格，轿厢净尺寸为1400mm×1350mm，现代电梯公司交付的轿厢净尺寸为1100mm×1800mm。2015年11月3日，现代电梯安装公司开始安装施工。2016年5月25日，现代电梯安装公司向河南省特种设备安全检测研究院申请检验。2016年6月3日，河南省特种设备安全检测研究院对案涉电梯作出《曳引与强制驱动电梯监督检验报告》，检验结论为：合格。

本院认为，原告向阳置业与被告现代电梯签订的《电梯供货合同》，系当事人真实意思表示，亦不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效，双方都应依法履行合同义务。在本案中，河南省现代电梯有限公司与郑州向阳置业有限公司签订《电梯供货合同》第六项约定“乙方（现代电梯）有义务为甲方（向阳置业）提供符合双方商定的符合国家标准的合同产品”。双方约定的电梯技术规格，轿厢净尺寸为1400mm×1350mm，实际履行中，现代电梯公司交付的轿厢净尺寸为1100mm×1800mm，属于对合同约定内容的重大变更，《电梯供货合同》第十项补充约定：合同条款的更改应在“补充协议”中约定，如变更技术规格，需在提货前60天提出，补充协议与本合同具有同等法律效力。针对技术规格的重大变更，双方应当签订书面补充协议，记载变更后双方的权利义务。本案中被告现代电梯公司没有证据证明其变更电梯尺寸得到向阳置业的认可，其提供的电梯收货确认单未显示向阳置业对变更合同内容的确认，且未完全显示签收方及具体意见，其辩称电梯公司业务员与原告有亲戚关系，故没有签订书面补充协议的主张不符合交易习惯，且没有证据支持。对于现代电梯公司辩称“如果按照原合同安装电梯需要增加钢梁，原告不愿意增加钢梁，同意变更轿厢尺寸为1100mm×1800mm。”没有相应的证据予以证明，本院不予认可。对于现代电梯公司辩称郑州向阳置业在电梯安装后三年内未对电梯规格提出异议，且电梯安装后经过相关部门验收合格，视为向阳置业对实际安装的电梯型号予以默认的主张。本院认为，原告主张的是合同违约之诉，被告现代电梯公司在履行合同中对变更履行的电梯验收合格，并不能等同于被告按照合同约定完全履行了合同义务。被告现代电梯的此项主张本院不予认可。综上，被告现代电梯公司履行合同中，明显存在违约行为。

虽然被告现代电梯公司违约，但原告未提供其遭受实际损失的证据，其主张的按安装8部电梯安装费30万计算实际损失，但因该项主张并未实际发生，也未其他证据证明其实际损失。因此，对原告要求被告现代电梯承担违约损失的要求，本院不予支持。对于现代电梯安装公司安装电梯进度是否违约的问题，现代电梯安装公司提供的证据可以证明，该公司于2015年11月3日开始施工，12月13日电梯安装完毕。现代电梯安装公司在合同约定的30个工作日内完工，不存在安装进度违约情形，向阳置业请求判令被告安装进度违约的理由不能成立，要求现代电梯公司及现代电梯安装公司支付违约金的请求本院不予支持。

对于现代电梯安装公司的反诉请求，本院认为，在签订电梯供货合同的同时签订了电梯安装合同，且两个公司联系电话一致，现代电梯公司与现代电梯安装公司人格高度混同，反诉被告有理由相信两个公司为一个公司，现代电梯公司在收款过程中，并未区分电梯设备款与电梯安装款，部分票据上备注有电梯安装费及配件款，加盖的是现代电梯公司的财务章，而非现代电梯安装公司的财务章。反诉原告提供的证据也不能充分证明反诉被告的付款情况及违约事实。

对于现代电梯安装公司请求判令反诉被告返还反诉人垫付的电梯安装检验费11200元。虽然根据合同约定，该费用应由向阳置业承担，但现代电梯安装公司在庭审中认可按通常做法由其代为报验，而在本院（2018）豫0183民初3375号案件中，现代电梯认可向阳置业已支付原告货款181.2万元，认可其中有30万元系电梯安装费，并未对电梯安装检验费主张权利，也说明对代为报验通常作法的认可，因此，对反诉原告的此项主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告郑州向阳置业有限公司对河南省现代电梯有限公司、河南省现代电梯安装维修有限公司的诉讼请求。

驳回反诉原告现代电梯安装公司的反诉请求。

本案受理费7150元，由郑州向阳置业有限公司负担，反诉费2288元，由河南省现代电梯安装维修有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审　判　长　　朱颖军

人民陪审员　　姜素霞

人民陪审员　　张岱康

二〇一九年二月二十八日

书　记　员　　宋梦蕊