中国平安财产保险股份有限公司河南分公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终5332号

上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，营业场所河南自贸试验区郑州片区（郑东）祥盛街25号第4层，统一社会信用代码：91410000744059881K。

负责人：吴斌，总经理。

委托诉讼代理人：司萍萍，河南佳鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，2000年11月6日出生，汉族，住河南省长垣县。

委托诉讼代理人：张莹，河南良承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘浩，河南良承律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南省现代电梯安装维修有限公司，住所地郑州市金水区东里路38号2号楼5层501号，统一社会信用代码：914101050713802749。

法定代表人：辛建国，总经理。

委托诉讼代理人：任勇，河南亚洋律师事务所律师。

原审被告：长垣烹饪职业技术学院，住所地河南省长垣县科教园区，统一社会信用代码：52410000562483323F。

法定代表人：范国栋，董事长。

委托诉讼代理人：王艳锋,该学院职工。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称“平安财险河南分公司”）因与被上诉人***、河南省现代电梯安装维修有限公司（以下简称“现代电梯公司”）、原审被告长垣烹饪职业技术学院（以下简称“长垣烹饪学院”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险河南分公司的委托诉讼代理人司萍萍，被上诉人***的委托诉讼代理人张莹，被上诉人现代电梯公司的委托诉讼代理人任勇，原审被告长垣烹饪学院的委托诉讼代理人王艳锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平安财险河南分公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初804号民事判决第一项；2.一、二审诉讼费由***、现代电梯公司承担。事实和理由：一审法院认定基本事实清楚，但对保险范围认定事实错误。现代电梯公司在平安财险河南分公司处投保《雇主责任险》，其保险范围仅包括医疗费、误工费、伤残赔偿金。误工费标准按当地最低工资标准计算，伤残赔偿金以保单约定的伤残等级赔偿限额比例计算，***主张的一次性就业补助金、一次性工作医疗补助金、护理费不属于保险范围，诉讼费、鉴定费依据保险条例不属于保险责任赔付范围。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。

现代电梯公司辩称，1.保单第12条第（1）显示，在保险期内被保险人的雇员在中华人民共和国境内因发生《工伤保险条例》中，应当属于或视同工伤的情形，导致人身损害的，应当由被保险人承担经济赔偿责任。保险人按照本保险合同约定负责赔偿。第12条第（2）1显示，本保险与工伤保险是并行关系，保险事故导致被保险人雇员死亡或者残疾的，被保险人可以选择向保险人或者工伤保险进行索赔。2.投保单和保险条款系格式条款，根据保险法第17条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的投保人，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险条款保险合同中免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以口头或者书面形式向投保人作出明确说明。未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。保险法司法解释二第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或或者支付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第17条第二款规定的免除保险人责任的条款。在本案中保险公司应当举证证明其如何就该条款内容向投保人履行明确的说明义务。投保人并表示理解，并愿意遵守。3.根据保险法的规定，一审判决诉讼费、鉴定费等费用由平安财险河南分公司承担完全正确。平安财险河南分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。

长垣烹饪学院述称，1.***在诉讼中提到关于我校与河南现代电梯安装有限公司签订过校企合作协议与事实不符。***去现代电梯公司上班，属个人行为，与学校无关。一审法院对学校的责任判定过重。2.根据《中华人民共和国特种设备安全法》第14条，特种设备作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。《河南省电梯安全监督管理办法》第五条，电梯经营单位应当健全电梯安全和节能管理制度，明确岗位职责，并按照国家有关规定配备取得法定资格的电梯安全作业人员。《特种设备安全监察条例》第38条，电梯作业人员及其相关管理人员应当按照国家有关规定，经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相关的作业或者管理工作。发生此次事故时***未取得中华人民共和国特种设备电梯作业人员证，就独立进行特种设备电梯作业。从这一点上，现代电梯公司存在重大失误，应当承担本次事故的主要责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令现代电梯公司、长垣烹饪学院、平安财险河南分公司支付***停工留薪期待遇、一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、医疗费等共计350095.03元；2.本案的诉讼费、鉴定费由现代电梯公司、长垣烹饪学院、平安财险河南分公司承担。

一审法院认定事实：***系长垣烹饪学院电梯01班中职学生，于2017年9月入学，毕业时间为2020年7月。2019年6月，长垣烹饪学院安排***进入现代电梯公司实习，现代电梯公司向***发放工资。关于工资标准，***称其工资已涨至每月2700元，现代电梯公司亦认可月工资为2700元。

2020年3月21日，***受现代电梯公司安排进行工作的过程中受伤。事故发生后，***被送至郑州仁济医院治疗，于2020年3月21日住院，2020年7月21日出院，住院天数122天。现代电梯公司为***支付本次住院费用126412.38元（75921.96元＋50490.42元=126412.38元）。郑州仁济医院《出院证》载明：出院诊断为：1．右（R）手拇示指挤压伤，2．右（R）手拇指开放性粉碎性骨折，3．右（R）手示指粉碎性骨折，4．右（R）手拇指皮肤缺损，5．右（R）手拇指血管神经肌腱关节囊损伤。

现代电梯公司提交了其为***垫付住院护理费的五张收条金额共计12000元，分别载明：今收到***陪护费十天共计金额1500元整，崔小威，2020年3月23日；今收到***陪护费二十天（4月1号-4月20号）共计叁仟元整（3000元），崔胜利，2020年4月13日；今收到护理款1500元整，4月21日-30日，收款人崔胜利，4月23日；今收到护理款1500元整，5月1日-10日，收款人崔胜利，5月11日；今收到5月11日-6月11日***陪护费共计4500元，***，2020年6月15日。***在书面代理词中认可其已收到现代电梯公司垫付的上述12000元护理费。

2020年7月22日至2020年7月27日，***在郑州仁济医院住院治疗5天，支付本次住院花费842.5元。郑州仁济医院《诊断证明书》载明：患者入院后1．完善相关检查，2．给予手外伤术后护理常规、Ⅱ级护理、普食、自由体位、留陪1人，3．给予关节松动训练改善关节活动度，其他推拿治疗活血化瘀，通络止痛，磁疗促进骨折愈合，4．给予接骨七里片、碳酸钙D3片促进骨折愈合，骨化三醇胶丸防治骨质疏松，5．根据病情变化及时调整治疗方案。

经***委托，河南省直第三人民医院司法鉴定中心于2020年9月16日作出豫省直三院司鉴中心[2020]临鉴字第856号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***右手功能障碍评为九级伤残。***为本次鉴定支出鉴定检查费935.5元、鉴定费1000元。

现代电梯公司提交了***向公司员工布东山发送的微信记录打印件一份，记录内容为“2020年3月21日早上八点十二张丰召给我打微信电话让我去清理一期一号楼五号楼六号楼曳引机油泥，然后十点四十五从二期值班室出发去一期五号楼物业拿机房钥匙，十一点零六开始清理一期五号楼曳引机油泥，清理完一期五号楼之后去一期六号楼机房清理油泥，最后去一期一号楼北梯机房清理油泥清理过程中没有对电梯进行控制，电梯突然上行，没来得及反应钢丝绳就连着手套就将我的右手拇指食指卷进导向轮，我第一时间按下急停，慢车将电梯向下运行自救……都怪我自己大意”。该打印件上手写“3月25日11：27，布东山收到***发自仁济医院（住院）自己用微信写的事故过程截屏。情况属实，布东山，2020年3月26日。情况属实，***，2020年7月18日”。

***提交的广发银行个人活期对账单显示：2019年7月23日、8月20日、9月10日、10月18日、11月15日、12月13日、2020年1月14日、1月21日、2月26日、4月2日、4月30日、6月17日、7月21日，现代电梯公司分别向***发放工资1170元、1700元、2700元、2340元、2700元、2700元、2700元、1200元、2700元、1200元、2070元、1800元、1800元。2020年4月13日、6月2日、6月15日，现代电梯公司员工布东山通过微信方式分别向***转款1500元、1500元、1500元。

现代电梯公司在平安财险河南分公司投保有雇主责任险B版，雇员名单中包含***，岗位名称为维修工人。现代电梯公司提交的《平安雇主责任保险（B条款）保险单》载明：被保险人现代电梯公司，保险期限共12个月，自2019年9月27日起至2020年9月26日止，赔偿限额为维修工人每人死亡赔偿限额80万元、每人伤残赔偿限额80万元、每人医疗费用赔偿限额10万元；特别约定：保险人依照残疾赔偿比例乘以每人责任限额赔偿残疾赔偿金，其中九级伤残每人责任限额的百分比为20％；被保险人雇员的医疗费用包括医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、康复费用、生活护理费、辅助器具费；对于被保险人的雇员暂时丧失工作能力而遭受的误工损失，保险人的赔偿标准为：被保险人的雇员月工资标准／30×实际丧失工作能力天数，月工资标准依照被保险人的雇员在事故发生日前十二个月的平均工资计算，不足十二个月按实际月数平均，实际丧失工作能力天数包括节假日，误工费在伤残程度确定后停发，最长赔付天数365天；本保险合同所称雇员包括实习生。

《平安雇主责任保险B条款》载明：第二十六条发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：（一）死亡赔偿金：……（二）伤残赔偿金：依据《工伤保险条例》计算赔偿金额，并以保单约定的每人死亡伤残赔偿限额及本条款所附“伤残等级赔偿限额比例表”规定的比例计算出的伤残赔偿金额为限，……；（三）误工费用：保险人负责赔偿被保险人雇员因疾病或受伤导致其暂时丧失工作能力（持续五天以上〈不包括五天〉无法工作的）而遭受的误工损失；经医院证明，按以下公式计算赔偿：当地最低月工资标准／30×（实际暂时丧失工作能力天数－5天），最长赔付天数为365天，且以保单约定的每人死亡伤残赔偿限额为限。该雇员在评定伤残等级后，本项赔偿责任终止。（四）医疗费用：保险人赔偿必需的、合理的医疗费用，具体包括：1．挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费，2．住院期间的床位费、取暖费、空调费。

审理中，***提交书面赔偿计算清单主张：1.一次性伤残补助金64425.75元（85901元／年÷12个月×9个月）；2.一次性伤残就业补助金114534.67元（85901元／年÷12个月×16个月）；3.一次性工伤医疗补助金57264.33元（85901元／年÷12个月×8个月）；4.停工留薪期待遇85901元（85901元／年÷12个月×12个月）；5.医疗费842.5元；6.住院期间伙食补助费6350元（50元／天×127天）；7.营养费2540元（20元×127天）；8.护理费16301.28元（46858元÷365天×127天）；9.鉴定费1935.5元；以上合计350095.03元。长垣烹饪学院、现代电梯公司认可，双方就***到现代电梯公司实习事项未签订书面协议。

一审法院认为，***作为长垣烹饪学院的在校学生，被学校安排到现代电梯公司进行实习，***在现代电梯公司处实习工作时受伤。***与现代电梯公司均认可，在发生本案事故时现场人员仅有***，长垣烹饪学院、现代电梯公司未对***尽到安全管理和保障义务，均应对***因工作造成的损害后果承担责任。长垣烹饪学院与现代电梯公司之间未对***在实习单位因工作遭受损害的责任等事项作出书面约定。依据《河南省工伤保险条例》第四十六条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受××的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担”。现***自愿选择参照工伤标准主张长垣烹饪学院、现代电梯公司赔偿相应损失并无不当。经河南省直第三人民医院司法鉴定中心进行鉴定，***右手功能障碍评为九级伤残。根据《工伤保险条例》规定，在***所受损害构成九级伤残的情况下，其有权主张一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费及鉴定费等赔偿项目。对于***因本次事故造成的各项损失，评析如下：一、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，可享受9个月本人工资的一次性伤残补助金。***右手功能障碍评为九级伤残，***与现代电梯公司均认可***月工资标准为2700元，一次性伤残补助金应计算为24300元（2700元×9个月＝24300元）。二、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金标准九级为八个月，一次性伤残就业补助金标准九级为十六个月。***于2020年受伤致九级伤残，按2019年度河南省在岗职工平均工资68305元／年标准，一次性工伤医疗补助金应计算为45536.67元（68305元／年÷12个月×8个月=45536.67元），一次性伤残就业补助金计算为91073.33元（68305元／年÷12个月×16个月＝91073.33元）。三、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。本案***于2020年3月21日开始住院治疗，2020年9月16日被评定为九级伤残，***出院后未到现代电梯公司继续工作，***停工留薪期工资计算至评定伤残前一月，从***提交的银行流水显示现代电梯公司最后一次向***发放工资的时间为2020年7月，现代电梯公司称其已向***发放工资至2020年6月，***应发放停工留薪期工资5400元（2700元／月×2个月＝5400元）。四、医疗费：***诉请的医疗费842.5元，有其提交的相应住院票据为证，结合现代电梯公司为***垫付住院费用126412.38元的事实，***因本次事故产生医疗费用共计127254.88元。五、住院伙食补助费：***住院127天，按照50元／天计算，为6350元。六、营养费，依据不足，不予支持。七、护理费：***住院127天，现代电梯公司已为***垫付住院护理费至2020年6月11日，金额12000元，原告自2020年6月12日至2020年7月21日、自2020年7月22日至2020年7月27日住院天数为45天，该期间护理费参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资计算，为5777.01元（46858元／年÷365天×45天×1人＝5777.01元），***因本次事故住院产生护理费合计为17777.01元。八、鉴定费1935.5元，有***提交的鉴定费发票为证，予以支持。以上***各项损失共计319627.4元。认定现代电梯公司、长垣烹饪学院应各自对***损失承担50％的赔偿责任计159813.7元（319627.4元×50％＝159813.7元）。现代电梯公司在平安财险河南分公司投保有雇主责任险，***系其雇员之一，本案事故发生在保险期间内，扣除现代电梯公司已为***垫付的医疗费126412.38元、护理费12000元，平安财险河南分公司还应赔偿***损失21401.32元（159813.7元－126412.38元－12000元＝21401.32元）。平安财险河南分公司的其他辩称理由，依据不足，不予采信。长垣烹饪学院应赔偿***损失159813.7元。引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，应适用当时的法律法规。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平安财险河南分公司于判决生效后十日内赔偿***损失21401.32元；二、长垣烹饪学院于判决生效后十日内赔偿***损失159813.7元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3276元，由***负担1580元，平安财险河南分公司负担200元，长垣烹饪学院负担1496元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。案涉《平安雇主责任保险（B条款）保险单》第十二条特别约定中第（2）项赔偿项目及标准特别约定③“对于残疾赔偿金，保险人依照下表确定的残疾赔偿比例乘以每人责任限额赔偿”，该保险条款系比例赔付条款，应当认定为免除保险人责任的条款。现代电梯公司与平安财险河南分公司均认可涉案保险系电子投保，虽平安财险河南分公司主张其按照电子投保流程，已尽提示和说明义务，但一方面平安财险河南分公司未能提供证据证明；另一方面，从涉案投保单中也不显示平安财险河南分公司对该免责条款作出足以引起现代电梯公司注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式作出明确说明，故该条款对现代电梯公司不产生效力。据此，一审法院依据《平安雇主责任保险B条款》第二十六条中关于“发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：……”约定，计算***的各项损失，实体处理并无不当。

《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。***支付的鉴定费用系确定所受伤害程度的必要支出费用，涉案保险合同也未对诉讼费用的承担进行约定，故，平安财险河南分公司关于诉讼费、鉴定费不应由其承担的理由，明显与法律规定相悖，本院不予支持。

综上所述，平安财险河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费335元，由中国平安财产保险股份有限公司河南分公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李文兵

二〇二一年五月八日

书记员　　周　晗