***、河南省现代电梯安装维修有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终1480号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1967年8月5日出生，汉族。

委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李志刚，河南钟秀律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省现代电梯安装维修有限公司。

法定代表人：辛建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任勇，河南亚洋律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人、反诉被告）：河南泰坤建筑安装工程有限公司。

法定代表人：柳继军，该公司总经理。

上诉人***因与上诉人河南省现代电梯安装维修有限公司（以下简称现代电梯公司）及被上诉人河南泰坤建筑安装工程有限公司（以下简称泰坤公司）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初22975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人王晖、李志刚，上诉人现代电梯公司的委托诉讼代理人任勇到庭参加诉讼。被上诉人泰坤公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第一项，改判支持***全部诉讼请求，不服金额117235.44元。事实与理由：（一）***作为雇主在承担法定责任后，对实际侵权责任人依法行使追偿权不应做责任划分，原审裁判对雇主和侵权责任人进行责任划分，缺乏法律依据。在案外人曹振伟起诉的提供劳务者受害责任纠纷一案中，郑州市上街区人民法院判令***承担责任的法律基础，是基于二人存在雇佣劳务关系。该生效判决已查明和确认现代电梯公司才是造成曹振伟损害的实际侵权责任主体。***作为雇主，在承担法定赔偿责任后，依据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条之规定向第三人依法行使的追偿权诉讼。（二）***在案外人曹振伟受害责任事故中并不存在任何过错，原审判决基于对法律关系的错误认识，按共同侵权法律关系判令***承担30%过错责任，也明显缺乏事实依据。原生效判决已查明，案外人曹振伟在路经现代电梯公司正在施工的案涉项目工程一层施工电梯井口时，由于现代电梯公司未设置明显的警示标志以及必要的安全防设施，才导致曹振伟掉落摔伤致残，现代电梯公司理应依法承担该次事故的全部侵权责任。***作为雇主，对曹振伟该次损伤并不存在过错，不应分担侵权人的责任。

现代电梯公司答辩意见同其上诉意见。

现代电梯公司上诉请求：撤销原判，改判支持现代电梯公司反诉请求或发回重审。事实与理由：（一）一审判决书中“泰坤公司的非法分包行为与曹振伟受害之间虽不存在直接的因果关系，但应预见到其非法转包行为可能造成的后果，故泰坤公司应对***的义务承担连带责任”，一审判决漏掉了泰坤公司。1.一审法院混淆了***、泰坤公司的法律主体。在案外人曹振伟提供劳务者受害责任纠纷案件中，***承担赔偿责任，泰坤公司和现代电梯公司对***的赔偿承担连带责任。而在本案追偿权纠纷案件中，泰坤公司是否承担责任及责任的大小，应当综合考虑泰坤公司的过错程度及原因力的大小，显然不是一审法院所认为的“泰坤公司应对***的义务承担连带责任”后就此判定泰坤公司在本案中不承担责任。2.泰坤公司的违法分包行为违反了法律强制性规定，泰坤公司主观上存在过错，是造成案外人曹振伟伤害直接的首要原因。正是泰坤公司将水电安装违法分包给了没有任何资质的***，导致了***违法雇佣没有任何经验、没有任何证书的曹振伟，从而导致案外人曹振伟的伤害。因此，泰坤公司在本案中应当依法承担主要责任。（二）一审法院认为“现代电梯应对曹振伟的损害后果承担主要责任，***承担次要责任”，由此认定***承担30%的比例，现代电梯承担70%的比例有误。1.该认定并未对泰坤公司应当承担的责任及责任比例进行划分，遗漏了泰坤公司，从而导致一审判决的比例划分错误。2.案外人曹振伟是从事水电安装工作，上街区人民法院在(2016)豫0106民初461号案件审理的过程中，也已经查明现代电梯公司是在正常的施工过程中，电梯在正常的施工过程中是不可能封闭电梯井道的，如果封闭将导致无法安装电梯。另外，曹振伟的水电施工区域和电梯安装的施工区域并不重合，也就是说曹振伟如果在工作过程中是不可能掉入电梯井道内的，是由于曹振伟不具备专业的水电安装知识，泰坤公司违法分包和***违法雇佣后并未对曹振伟进行专业的培训所导致。因此，泰坤公司及***主观上存在过错，是案外人曹振伟受伤的直接原因。3.已经生效的上街区人民法院作出的(2016)豫0106民初461号判决书判决***对案外人曹振伟的伤害承担90%的责任，***是全部责任的承担者，现代电梯公司是对***赔偿承担连带责任。***承担的是全部责任，现代电梯公司对案外人曹振伟的受伤没有直接的因果关系，也不存在过错。因此，一审法院认定现代电梯公司承担70%的比例错误。（三）在案外人曹振伟提供劳务者受害责任纠纷案件中，***实际支付了17万元，泰坤公司支付了37628元，现代电梯公司支付了308583.48元，共计向案外人曹振伟支付516211.48元。按照一审法院的判决比例，***承担30%即154863.44元，所以***只多支付了15137元，并不是一审判决第一项的52764.56元。（四）在本案中，***的代理人王晖律师系曹振伟提供劳务者受害责任纠纷案件中曹振伟的代理人。在上街区人民法院(2016)豫0106民初461号案件、(2018)豫0106执异21号案件、(2018)豫0106执218号案件、(2019)豫0106民初3914号案件，(2018)豫0106执218案件及郑州市中级人民法院（2017）豫01民终15020号案件中，曹振伟的代理人均系本案***的代理人。在曹振伟提供劳务者受害责任纠纷案件及后续的执行案件中，曹振伟是原告(申请执行人)，***、泰坤公司、现代电梯公司为被告(被执行人)。虽然本案和曹振伟的案件是不同的案件，但两个案件的当事人基本一致，本案的审理是以曹振伟提供劳务者受害责任纠纷案件的审理为前提条件的，具有因果关联性，本案实际上是对曹振伟案件责任划分的后续审理，符合《律师法》第39条规定的利益冲突。现代电梯公司一审开庭时当庭对***代理人出庭提出异议，并申请其回避，一审法院未作任何审查即开庭，违反了法定程序，属程序错误。

***辩称，（一）原生效判决已对事实查明，现代电梯公司是案外人曹振伟受伤的侵权责任主体，理应依法承担全部的侵权赔偿责任。在案外人曹振伟诉泰坤公司及***、现代电梯公司等提供劳务者受害责任纠纷一案，已查明并判定***是曹振伟的雇主，应对曹振伟的损害承担赔偿责任；泰坤公司将工程对外违法分包，应对曹振伟的损害承担连带赔偿责任；现代电梯公司在电梯施工现场施工时，未设置安全防护措施，导致曹振伟坠井受伤，对曹振伟的损害赔偿应承担连带责任。（二）雇主***在承担赔偿责任后，有权依法向实际侵权人进行追偿。***与现代电梯公司对曹振伟之损伤并非共同的侵权过错责任主体，原判对其连带责任的判定是基于雇佣或其他法律关系，不应承担侵权损害后果。因此，现代电梯公司向***及泰坤公司行使反诉追偿权，缺乏事实及法律依据。

泰坤公司未参加二审庭审，未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令现代电梯公司赔偿***所垫付的案外人曹振伟医疗费损失17万元。

现代电梯公司向一审法院反诉请求：判令***、泰坤公司赔偿现代电梯公司向案外人曹振伟支付的医疗费等各项费用308583.48元。

一审法院认定事实：泰坤公司从郑州佳润置业有限公司承包郑州市上街区欧凯龙城市广场二期龙吟世家21号楼、22号楼建设工程，该工程的项目负责人许明彦将该工程的水电安装分包给***，***雇佣曹振伟进行该工程的水电安装。郑州佳润置业有限公司将该21号楼、22号楼电梯安装工程发包给现代电梯公司。2015年11月1日11时左右，曹振伟在郑州市上街区欧凯龙城市广场二期龙吟世家21号楼一层施工时，不慎跌入该楼道内未设置安全护栏的电梯井内。曹振伟遂以郑州佳润置业有限公司、泰坤公司、***、现代电梯公司为被告，向郑州市上街区人民法院提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，该法院作出（2016）豫0106民初461号民事判决书，判决认为：***系曹振伟的雇主，应对曹振伟的损失承担赔偿责任，但曹振伟在实际施工过程中，未尽到安全注意义务，亦对其损失承担责任，该院酌定其承担10%的责任，***应承担90%的责任。故***应负担损失470704.48元。泰坤公司擅自将涉案工程转包给个人***，故应对曹振伟的损失承担连带责任。现代电梯公司在施工过程中未尽到合理的安全保障义务，故应对曹振伟的损失承担连带责任。佳润置业与现代电梯公司在施工过程中有提供施工期间的安全护栏的义务，但其并不负有对于施工过程的安全保障义务，故其不应承担责任。判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内向原告曹振伟赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计470704.48元；二、被告河南泰坤建筑安装工程有限公司、被告河南省现代电梯安装维修有限公司对于第一项被告***应当承担的赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告曹振伟的其他诉讼请求。案件受理费9439元，由曹振伟负担1560元，***、河南泰坤建筑安装工程有限公司、河南省现代电梯安装维修有限公司共同负担7879元。***、现代电梯公司不服该一审判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终15020号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17318元，由现代电梯公司负担9439元，***负担7879元。判决生效后，曹振伟向郑州市上街区人民法院申请强制执行，要求法院责令现代电梯公司立即支付生效判决确认的曹振伟各项损失费用470704元，并加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担曹振伟预交的一审诉讼费7879元。现代电梯公司向郑州市上街区人民法院申请追加***、泰坤公司为曹振伟与现代电梯公司提供劳务者纠纷一案的被执行人，同时请求将***和泰坤公司已支付给曹振伟的赔偿款从申请执行标的中予以扣除。郑州市上街区人民法院作出（2018）豫0106执异21号执行裁定书，裁定如下：异议人河南省现代电梯安装维修有限公司异议请求成立，追加***、河南泰坤建筑安装工程有限公司为本案的被执行人，同时将***和河南泰坤建筑安装工程有限公司已支付给曹振伟的17万元赔偿款从申请执行标的中予以扣除。后郑州市上街区人民法院从现代电梯公司扣划执行款308583.48元并发放给曹振伟，作出了执行完毕结案通知书。

后曹振伟向郑州市上街区人民法院起诉，要求现代电梯公司、***、泰坤公司赔偿其后续治疗费等各项损失43265.78元。郑州市上街区人民法院作出（2019）豫0106民初3914号民事判决书，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内向原告曹振伟赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计37100.75元；二、被告河南泰坤建筑安装工程有限公司、被告河南省现代电梯安装维修有限公司对于第一项被告***应当承担的赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告曹振伟的其他诉讼请求。案件受理费441元（曹振伟已预交），由曹振伟负担63元，河南省现代电梯安装维修有限公司、***、河南泰坤建筑安装工程有限公司共同负担378元。该判决生效后，曹振伟向郑州市上街区人民法院申请执行，该法院从泰坤公司账户内扣划了37628元并支付给曹振伟。

在本案审理过程中，***、泰坤公司均认可，郑州市上街区人民法院作出的（2018）豫0106执异21号执行裁定书中认定***及泰坤公司已支付给曹振伟的17万元赔偿款，是***支付给曹振伟的，该款项系***从泰坤公司取得的工程款。

一审法院认为：***雇佣的劳务人员曹振伟在进行工程水电安装过程中，不慎跌入楼道内未设置安全护栏的电梯井内，造成其人身损害。经生效判决认定，***系曹振伟的雇主，应对曹振伟的损失承担赔偿责任，泰坤公司擅自将涉案工程转包给个人***，应对曹振伟的损失承担连带责任，现代电梯公司在施工过程中未尽到合理的安全保障义务，应对曹振伟的损失承担连带责任，判决***向曹振伟赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、误工费等损失，泰坤公司、现代电梯公司对于***应当承担的赔偿义务承担连带责任。在上述案件执行过程中，郑州市上街区人民法院作出（2018）豫0106执异21号执行裁定书，认定将***和泰坤公司已支付给曹振伟的17万元赔偿款从申请执行标的中予以扣除。后郑州市上街区人民法院分别从现代电梯公司扣划308583.48元、从泰坤公司扣划37628元，均已支付给曹振伟。故曹振伟因为***提供劳务致人身受损所获得的实际赔偿金额应为516211.48元（308583.48元＋37628元＋17万元＝516211.48元）。

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。生效判决认定由曹振伟的雇主即***承担赔偿责任，泰坤公司基于其向***的非法分包行为而对***的赔偿义务承担连带责任，现代电梯公司基于其在施工过程中未尽到合理的安全保障义务而对***的赔偿义务承担连带责任。现***认为现代电梯公司系造成曹振伟损害的雇佣关系以外的第三人，向其行使追偿权。现代电梯公司提起反诉亦主张行使追偿权。该院认为，***作为雇主应对曹振伟的劳务行为负有安全监管和保护义务，曹振伟在提供劳务过程中受损，***应承担监管不力的责任。泰坤公司的非法分包行为与曹振伟受害之间虽不存在直接的因果关系，但应预见到其非法转包行为可能造成的后果，故泰坤公司应对***的义务承担连带责任。现代电梯公司对其施工电梯井未设置安全护栏，与曹振伟跌落电梯井受损的后果存在因果关系，故其在施工过程中未尽到合理的安全保障义务，应承担相应责任。考虑***、现代电梯公司的过错程度、各自行为对被侵权人损害后果的原因力大小等情况，现代电梯公司应对曹振伟的损害后果承担主要责任，***应承担次要责任。该院确定***应承担的赔偿比例为30%计266196.66元（516211.48元×30%＝154863.44元），现代电梯公司应承担的赔偿比例为70%计361348.04元（516211.48元×70%＝361348.04元）。现代电梯公司实际向曹振伟支付赔偿数额308583.48元，故现代电梯公司应向***支付52764.56元（361348.04元－308583.48元＝52764.56元）。***诉请过高部分，该院不予支持。现代电梯公司反诉请求，该院不予支持。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南省现代电梯安装维修有限公司于判决生效后十日内向***支付52764.56元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回河南省现代电梯安装维修有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1850元，由***负担1276元，河南省现代电梯安装维修有限公司负担574元。反诉受理费2964元，由河南省现代电梯安装维修有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侵权行为发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。

依据生效民事判决书认定的事实：案外人曹振伟受***雇佣，在工作中遭受人身损害。对于曹振伟的经济损失，除认定其自身承担10%的损失外，其余由侵权人承担连带责任。本案中，对于连带责任人，应根据各自责任大小承担相应的赔偿数额。***作为雇主，未尽安全监管和保障义务，对于曹振伟的人身损害应承担次要责任，一审判决认定***承担30%的赔偿责任并无不当。现代电梯公司安装电梯期间，在施工现场未设置安全护栏，对曹振伟的人身损害，应承担主要责任，一审判决认定现代电梯公司承担70%的赔偿责任并无不当。泰坤公司仅是与***存在违法分包关系，其在提供劳动者受害责任纠纷中承担连带责任，但对于曹振伟因人身损害造成的经济损失，其不是直接侵权人，其违法转包行为与曹振伟在施工时跌入电梯井内造成的人身损害没有因果关系，泰坤公司依法不能成为该事故侵权责任的承担者。故一审法院判决泰坤公司不承担赔偿责任并无不当。曹振伟提起的是提供劳务者受害责任纠纷，本案系追偿权纠纷，两案虽有关联，但并非同一个案件，不存在利益冲突，故一审法院认为***的律师可以参加诉讼，程序并不违法。

综上所述，***、现代电梯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计9628元，由上诉人***负担3700元；上诉人河南省现代电梯安装维修有限公司负担5928元。

本判决为终审判决。

审判员　秦　宇

二〇二一年二月十九日

书记员　曹芳宇