浙江广巨建设有限公司、***建设工程发包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终3939号

上诉人（原审被告）：浙江广巨建设有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区北山街道桃花弄2号4003室。

法定代表人：张娟。

委托诉讼代理人：毕一平、张鹏，浙江浙经律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，汉族，1975年2月13日出生，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：周劲矛，浙江明策律师事务所律师。

上诉人浙江广巨建设有限公司（以下简称广巨公司）与被上诉人***建设工程发包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初10968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年6月30日公开开庭审理了本案，上诉人广巨公司的委托诉讼代理人毕一平、张鹏，被上诉人***的委托诉讼代理人周劲矛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年9月15日，广巨公司勤丰幼儿园工程项目勤丰幼儿园部分区域装饰工程中内外墙涂料工程交由***负责施工。

2014年5月21日，陈侃向***出具《欠款凭证》一份，载明：***为勤丰幼儿园内外墙涂料承包人，至目前为止还剩余289000元余款未付清。现经协商，分二次付清，第一次支付时间为2014年6月10日，支付***10万元，第二次支付时间为2014年7月底付清余款，如到期未付，可凭此单直接去公司备案结算。如逾期未支付，按还款额每天2‰支付违约金。

2017年8月30日，广巨公司通过财务人员向***支付了款项80000元。

另查明，杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2323号民事判决书以及（2016）浙01民终3020号民事判决书，广巨公司自2014年2月起为陈侃交纳社会保险，且在该案中自述陈侃在案涉项目中负责部分工程施工。

还查明，***自认款项289000元除勤丰幼儿园内外墙涂料款项外，还包括幼儿园所有围墙以及后期的维修款项。

2018年9月27日，***起诉至法院，要求判令：1、广巨公司支付***工程款人民币209000元，并支付资金占用期间的利息损失46919元（以未付货款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年5月21日暂计至2018年9月26日，实际计算至款项付清之日止）；2、广巨公司承担本案诉讼费。

原审法院认为，***提交的《施工包工协议》上盖有广巨公司案涉工程项目部的印章，广巨公司未对印章的真实性提出异议，故对该份协议予以确认，双方之间的工程分包关系成立。但因***不具备相关劳务资质，因此，该份协议无效。但协议无效，不影响双方对工程款进行结算。***提交的《欠条凭证》由陈侃出具，根据生效判决认定的事实，陈侃系广巨公司的工作人员，在案涉工程中负责部分工程施工，且广巨公司后续也向***支付了款项80000元，综合以上事实，对***要求广巨公司支付工程款209000元并要求支付利息损失的诉请，该院予以支持。利息损失自2014年8月1日起计算为宜。至于陈侃与广巨公司之间的结算系另一法律关系，当事人可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告浙江广巨建设有限公司支付原告***工程款人民币209000元，并支付利息损失人民币41833元（利息损失暂算至2018年9月26日，此后，以209000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至被告实际履行之日止），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币5139元，减半收取人民币2569.5元，由原告***负担人民币38.5元，由被告浙江广巨建设有限公司负担人民币2531元。原告***于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。被告浙江广巨建设有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，广巨公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实不清、证据不足，在案涉双方提交的证据均与其被上诉人口头陈述不符的前提下，一审法院采信了被上诉人的口头陈述，却并未查明本案关键事实。本案系建设工程分包合同纠纷，本案的关键事实即为被上诉人究竟分包了案涉工程的哪一部分？工程量是多少？被上诉人在庭审中作出了与其提交证据不符的陈述，自述“其粉刷还包括幼儿园所有的围墙以及后期的维修，因为围墙和维修不在部分分项工程结算审计范围之内，所以双方金额有差异。”一审法院未经核实，在没有任何证据支撑的前提下，即采信了被上诉人非常模糊的陈述，并未查明被上诉人实际粉刷施工的面积，以及相关施工项目的单价。上诉人认为存在明显错误。理由如下：1、无论是上诉人提交的《承诺书》，还是被上诉人提交的《施工包工协议》及《欠款凭证》，均明确载明了被上诉人仅承担了案涉工程粉刷内外墙涂料的工作。不同时期、不同来源的多个证据均证明了被上诉人仅负责内外墙涂料工作，没有任何证据能够作为被上诉人口头陈述的依据。倘若相关事实没有证据可以证明，亦应当由被上诉人承担举证不能的后果，更何况案涉双方关于此项事实均已提供的证据，可以互相印证。2、被上诉人的陈述明显有违常识。被上诉人自述其还承担了幼儿园围墙及后期的维修，但《丁桥居住区勤丰幼儿园工程结算审核书》中载明，依据2012年7月的施工联系单，砌墙、粉刷、涂料包干三项补充结算工程款总和仅为15000元。其所述由其承担了案涉项目的围墙施工及后期维修工程，工程款达十几万之巨，即使未补充签订相应合同，按行业惯例亦应当出具相应的施工联系单等文件交由上诉人以及监理机构核实确认其工作，但其却并未提交任何证据证明，在《丁桥居住区勤丰幼儿园工程结算审核书》中亦并未找到，况且在《施工包工协议》中，双方明确约定了工程内容仅为主体涂料工程，围墙并不包括在案涉项目的主体建筑之中。3、《丁桥居住区勤丰幼儿园工程结算审核书》系有相应资质的第三方工程造价审核机构对案涉工程进行整体结算、审核的书面文件，也是上诉人作为施工单位与建设单位进行工程价款结算的依据，不可能遗漏任何一项支出或施工项目。其作为工程竣工审计文件的一部分，经由建设单位、施工单位、专业造价咨询机构等多方审计确认，具有相应的法律效力，被上诉人未提供任何证据证明其所述事实的情况下，仅口头陈述案涉工程有超出结算审核书的部分，应当承担举证不能的后果，在有相反证据的前提下，一审法院不应当认定其陈述即为事实。二、一审法院确认了《施工包工协议》的真实性，认定本案双方存在工程分包关系，但在作出判决时却罔顾该协议，完全依据陈侃个人出具的《欠款凭证》就确定了案涉工程价款，明显有误。上诉人作为法人组织，仅与被上诉人签订了一份《施工包工协议》，双方应依约定履行。该协议有上诉人案涉工程项目部的盖章，亦经一审法院审理确认。协议载明外墙单价为26元/平方米，内墙单价为11元/平方米，该单价经双方签章确认应当作为案涉涂料工程价款的计算依据。依照第三方审计机构出具的《丁桥居住区勤丰幼儿园工程结算审核书》序号第70、71、81项（合计序号第91项）载明的内墙涂料工程量为9221.81平方米，序号第72-75项（合计序号第90项）载明的外墙涂料工程量为2227.42平方米，即可算得案涉工程款实际约为16万元〔9221.81*11+2227.42*26=159352.83〕。一审法院判决完全按照陈侃个人于2014年出具的《欠款凭证》确认案涉工程的价款金额，但关于此事陈侃自身表述前后不一，真实性明显存疑。此事在2016年经北山派出所调解，陈侃确认了被上诉人仅负责内外墙涂料工程，工程价款为16万元，显然根据时间先后顺序，当然应以2016年出具的承诺书数额为准。故上诉人认为一审法院忽视本案其他全部证据，仅依据该《欠款凭证》单独定案存在明显错误。从法律关系上来说，倘若依据《欠款凭证》要求上诉人付款，在案涉工程量固定的前提下，《欠款凭证》明显大幅提高了施工单价，那便实质上更改了案涉双方签订的《施工包工协议》。该《欠款凭证》并无上诉人盖章，亦无上诉人项目负责人签字，甚至连被上诉人也并未签字确认作出意思表示，明显不能约束本案双方。三、本案系建设工程分包合同纠纷，本案争议焦点即为案涉工程的总价究竟为多少？本案关键事实应为案涉工程单价及工程总量，而一审法院对此并未查明。工程单价本案双方在《施工包工协议》中已明确约定。被上诉人具体施工的工程总量通过第三方审计机构出具的《丁桥居住区勤丰幼儿园工程结算审核书》即可查明，且与北山派出所调解下出具的《承诺书》，及被上诉人提供的《施工包工协议》均可以相互印证，《欠款凭证》中亦载明了被上诉人仅负责内外墙涂料。一审法院并未查明案涉工程的单价及工程量，仅依据陈侃在前后表述不一致情况下出具的《欠款凭证》以及被上诉人并无证据支撑的口头陈述就认定了工程总价款，存在明显错误。综上所述，一审法院认定事实有误，案涉工程款总计应为16万元且上诉人己支付8万元，恳请贵院撤销原判，依法改判上诉人向被上诉人支付剩余工程款8万元。本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：根据双方合同约定是主体的涂料工程，并非仅仅是内外墙，包括围墙、幼儿园门的油漆，以及围墙的栏杆的油漆，再加上当时因为幼儿园的外墙有颜色改色等等相关的工作，最后由当时上诉人在工地的负责人陈侃所出具的结算凭证，就是欠款凭证来证明工程实际欠款金额证明双方之间的工程经过结算，并非根据被上诉人的口头陈述，而是有结算文件的。第二、上诉人已经履行了部分付款义务，上诉人在履行付款义务的时候，从未对上诉人欠付被上诉人款项事实做出异议。一直到被上诉人起诉，上诉人才说这个工程量有误。被上诉人认为这纯属狡辩。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

庭审中，上诉人广巨公司提交借条一份，复印件，证明陈侃与被上诉人存在民间借贷关系。陈侃把自己的债务加入到欠款凭证中。工程款应该以实际的审计报告为准。陈侃出具的材料不能作为定案依据。

被上诉人***没有提交新证据。对上诉人广巨公司提交证据的三性都有异议。首先不是原件。即使存在，借条原件应该在被上诉人手中，不是在陈侃手中。借条中***的笔迹与起诉状***的笔迹不同。该借条不能达到上诉人的证明目的。本院认为被上诉人***的异议成立，本院对上诉人广巨公司提交的证据不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人广巨公司上诉主张只需支付被上诉人***工程款8万元的请求。本院认为，广巨公司提交的《承诺书》系打印件，上面剩余金额是打印好160000元，再有手书的160000元，且陈侃的名字身份证号也是打印好的。该承诺书只有陈侃个人的签名和手印，并无***的签名，同时北山派出见证人也没有签名和加盖派出所公章，因此该承诺书仅是陈侃单方面对广巨公司做出的承诺。案涉工程由***实际施工的事实可以确认，陈侃系广巨公司的工作人员，在案涉工程中负责部分工程施工。从***提交由陈侃出具的《欠条凭证》来看，***有理由相信陈侃代表广巨公司确认工程款，且广巨公司后续也向***支付了款项80000元，因此可以确认***施工的工程款为289000元，一审法院支持***要求广巨公司支付工程款209000元并要求支付利息损失的诉请并无不当。现上诉人广巨公司上诉主张案涉工程款为160000元，现仅需支付***80000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3717元，由上诉人浙江广巨建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判员　　张一文

二〇二〇年七月十三日

书记员　　何英杰