陈擎宇与广东琪辉建设有限公司、佛山市高明区元胜运输有限公司买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终4513号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1985年6月18日出生，汉族，住广东省广州市海珠区***************，公民身份号码440************810。

委托诉讼代理人：陈柏强，男，1958年3月2日出生，汉族，住广东省广州市海珠区***********，系***的父亲。（受委托期限2020年4月28日至2020年*月*日）

委托诉讼代理人：查琴芳，广东伯方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘倩，广东伯方律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***辉建设有限公司，住所地广东省佛山市高明区************，统一社会信用代码914***********167G。

法定代表人：王某1。

委托诉讼代理人：严敏杰，广东共明律师事务所律师。

原审被告：佛山市高明区元胜运输有限公司，住所地广东省佛山市高明区**********之4第一卡，统一社会信用代码91440608MA515CFN0F。

法定代表人：区某1。

上诉人***因与被上诉人***辉建设有限公司（以下简称琪辉公司），原审被告佛山市高明区元胜运输有限公司（以下简称元胜公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2019)粤0608民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回琪辉公司的全部诉讼请求；2.判决支持***的反诉请求，即判决琪辉公司向***返还117700元；3.判令琪辉公司承担本案一、二审本诉及反诉的诉讼费用。事实和理由：

一、***与琪辉公司签订的《分包合同书》，是无效合同。

（一）因***不具备处置建筑垃圾的资质，故而琪辉公司被城管部门依法处罚。可见，该《分包合同书》因签订主体不具备相应资质而成为无效合同。如果该合同有效，那城管部门的处罚就是没有依据的了。然而琪辉公司在被处罚后，没有在规定的时间内复议或提起行政诉讼，说明琪辉公司认可***没有资质而导致该《分包合同书》无效的事实。

（二）案涉《分包合同书》不是在2019年1月8日签订的，而是在2019年3月12日签订的，日期为倒签。这是因为2019年3月11日，城管部门发现琪辉公司的工地上存在没有资质的龙马车在清运砖渣，匆忙之下，琪辉公司就打印了该《分包合同书》并要求***在其上签名，说只是为了应付检查，而并非双方的真实合同。***一时上当，就签了名。***签名后，城管部门依旧进行了处罚，而该合同也没有得到实际履行。***聘请的五辆龙马车于2019年3月11日当日就退场了，没有再进场。***之后也没有再聘请过其它车辆进场清运砖渣。

（三）案涉《分包合同书》既没有实际履行，也因为主体缺乏资质而导致合同无效，故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此***有权要求琪辉公司退还已收的款项。

二、事实上，***只聘请了五辆龙马车进场清运砖渣，没有聘请其他车辆进场。琪辉公司亦无证据证明，有其它车辆在场清运砖渣。即便有，也与***无关。

三、证人冼尚超的证人证言是孤证，不能作为定案依据。该证人说，元胜公司运量不足才临时外聘五台龙马车进行砖渣运输工作的。可见，退一步讲，即便按照该证人证言，元胜公司才是合同的实际履行一方，而不是***。需要向琪辉公司付款的是元胜公司，而不是***。

***在二审诉讼中补充如下上诉理由：

一、一审法院分配举证责任明显错误。

对于剩余未拉走的剩余砖渣的具体数量，***和琪辉公司均未提供证据予以证明。***主张只运输了28立方米的砖渣，而琪辉公司主张***已经运走大部分砖渣，还剩约100车的砖渣，对于各方的陈述，一审法院直接采纳了琪辉公司的自认，认为***应按合同数量减100车砖渣的差额计算应支付的购买款项。***认为一审法院在双方均无证据的情况下直接采信琪辉公司的主张完全错误。

一审法院已经认定本案所涉《分包合同书》实际上就是一份买卖合同。根据买卖合同的举证规则，买卖合同的卖方（即琪辉公司）负有举证证明已交付货物数量的责任，买方（即***）负有举证证明已支付货款的责任。具体到本案，对于***到底拉走了多少货（即本案的砖渣），到底还有多少货没拉走，琪辉公司应承担举证责任，否则应承担举证不能败诉的法律后果。

***虽对琪辉公司到底交付了多少砖渣没有举证义务，但***已经自认实际运走的砖渣数量为28立方米。另高明城管的《行政处罚决定书》，也已经认定了***已经运走的砖渣数量28立方米。高明城管的行政处罚书决定虽然不能直接证明剩余未拉走的砖渣数量，但至少是一份间接证据，而且行政处罚决定书认定的事实和***的陈述基本一致。首先，在双方均无证据，且***的主张和行政处罚决定书相互印证的情况下，一审法院应当采信***的主张。其次，在负有举证义务的琪辉公司举证不能的情况下，一审法院也应该直接采信***的主张。但一审法院不顾买卖合同纠纷的举证规则，错误地将举证责任分配给了***，因***未能提供证据，一审法院就认为***举证不能，直接采纳了琪辉公司的自认。***认为，一审法院分配举证责任完全错误。本案应采信***的主张，按合同数量减去***实际运走28立方米砖渣的数量来计算***实际拉走的砖渣数量，并按该标准计算***合计应支付的购买款项。按此计算，***不仅无需再向琪辉公司支付购买款项，琪辉公司反而应退还***已付款但未拉走砖渣的购买款。

二、一审法院认为***应赔偿琪辉公司50000元损失，该认定完全错误。

高明城管因认定琪辉公司违反《城市建筑垃圾管理规定》第十三条关于“施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输”的规定，因此对琪辉公司作出罚款50000元的决定。如果高明城管的行政处罚决定正确的，说明《分包合同书》违反了法律的禁止性规定而为无效合同，法院就应当支持***主张合同无效的反诉请求。但一审法院认为，本案为砖渣清运合同，并非建设工程合同，不适用建设工程分包合同关于主体方面的有关法律规定。如果一审法院的观点成立的，说明高明城管认定事实和适用法律错误，高明城管的行政处罚决定书是错误的，因此造成琪辉公司的损失，琪辉公司应向高明城管主张，要求***赔偿没有任何依据。一审判决阐述的理由前后矛盾，一审法院一方面认定本案不适应建设工程分包合同关于主体方面的有关法律规定，同时又判决因高明城管错误处罚给琪辉公司造成的损失由***承担，该判决是明显错误的。

综上，本案为买卖合同纠纷，应按照买卖合同纠纷的举证规则，分配双方的举证责任，琪辉公司作为卖方应承担举证***到底运输了多少垃圾责任，现琪辉公司无任何证据予以证明，其应当承担败诉的法律后果。虽然***也没有证据证明剩余砖渣数量，但***对此没有举证义务，且***的陈述和行政处罚决定书认定的事实一致，因此***实际未运输的砖渣应认定为合同数量减去28立方米，一审法院仅依据琪辉公司的陈述，直接认定剩余砖渣为100车，系因为错误分配举证责任而作出的错误认定。琪辉公司的损失50000元是因高明城管错误认定合同性质造成的，和***无关，一审法院判决***赔偿该损失完全错误。请求二审法院查明事实，依法改判。

三、***已经向琪辉公司支付砖渣款106500元，该款项全部由琪辉公司的代理人李忠兴代为收取。***与琪辉公司签署协议后，按约向琪辉公司支付了砖渣款合计106500元，其中20000元现金由***的父亲以现金方式支付给琪辉公司，另86500元由***以微信或支付宝转账方式支付给琪辉公司，琪辉公司庭审中也确认已经收到***的砖渣款10万元，实际是106500元。上述106500元全部款项的收款人均为琪辉公司的代理人李忠兴，说明李忠兴不仅仅是琪辉公司的代理人，而且有权代表琪辉公司对外收款。另从琪辉公司承认收到***的砖渣款，却不提供收款凭证的事实来看，也说明了***支付给李忠兴的款项就是向琪辉公司支付案涉砖渣款。

四、***仅进场一天即被城管查处，之后未再进行运输，因此***实际运走的砖渣就是28立方米，琪辉公司应将28立方米以外的砖渣购买款返还给***。首先，城管查处当天就对五位司机做了笔录。五位司机的笔录内容和***的陈述是完全一致，就是2019年3月11日才进场运输，当天被扣车，之后未再运输。高明城管的行政处罚决定书也认定了***实际运走的砖渣数量为28立方米。高明城管的行政处罚决定书虽然不能直接证明剩余未拉走的砖渣数量，但至少是一份间接证据，而且该处罚决定书认定的事实和***及五位司机的陈述基本一致，形成一个完整的证据链，足以证明***运走的砖渣数为28立方米，而不是琪辉公司所谓的还剩余100车砖渣未运走。其次，高明城管于2019年4月3日出具《行政处罚决定书》，根据琪辉公司提交的证据4微信聊天记录，***于城管出具处罚决定的当天（即2019年4月3日）就退场。因为琪辉公司是2019年4月9日才交罚款，在城管作出行政处罚决定书和琪辉公司交清罚款期间，城管不可能退还***聘请的车辆，因此***在2019年3月11日被查扣至4月3日退场，车辆一直被扣押在城管处，***根本无法也不可能继续运输砖渣，以上事实足以说明2019年3月11日后，***未运输过任何砖渣。再次，琪辉公司没有任何证据证明剩余砖渣的数量为100车，更没有证据证明100车以外的砖渣己经全部由***运走，琪辉公司应承担举证不能的后果。最后，证人冼尚超当庭作伪证。因为冼尚超称***还有其他款项没有支付，这就说明冼尚超和***之间存在不利的利害关系，其证言肯定不利于***，在没有其他证据证明的情况下，法院不应采纳冼尚超的证言。至于冼尚超说的其他运输费，和***无关，那是冼尚超和元胜公司的业务往来，所以冼尚超才会去和元胜公司对账。冼尚超说2019年3月11日在现场见到元胜公司的车辆，但元胜公司一审中确认元胜公司的车辆（包括***挂靠的车辆）都没有参与案涉砖渣的运输。再次说明冼尚超当庭撒谎。退一万步讲，如果2019年3月11日现场真有元胜公司的车辆，城管为什么不找元胜公司而是找***请的五位司机做笔录，该事实足以说明元胜公司的车辆没有参与案涉砖渣的运输，更证明冼尚超在作伪证。上述事实说明***实际拉走的砖渣约为28立方米，琪辉公司应将***未运走的砖渣购买款返还给***。

五、琪辉公司主张的罚款，其中30000元是由***支付的，琪辉公司要求***承担全部50000元罚款没有任何依据。

高明城管于2019年3月15日出具《行政处罚意见告知书》。琪辉公司收到后，要求***支付，***就于收到《行政处罚意见告知书》的当天（即2019年3月15日及3月20日合计转账30000元给李忠兴，4月9日，琪辉公司向城管缴纳了罚款50000元。***和李忠兴没有其他业务往来，从***之前通过向李忠兴转账的方式支付砖渣款可知，李忠兴就是代表琪辉公司向***收取罚款。琪辉公司缴纳的50000元罚款中的30000元实际是***支付的，琪辉公司在本案中再要求***承担全部50000元罚款没有任何依据。另强调一点，虽然***已经代琪辉公司支付了罚款30000元，但***认为该罚款不应由***承担，对于该30000元，***保留向琪辉公司追偿的权利。

六、琪辉公司怠于行使权利，应自行承担罚款，无权再向***主张。按照一审判决书，案涉合同为砖渣清运合同，并非建设工程合同，不适用建设工程分包关于主体方面的有关法律规定。而城管的行政处罚决定书就是适用了建设工程分包关于主体方面的有关法律规定才作出罚款决定，这说明城管的行政处罚决定很可能是错误的。因此，如因城管处罚决定错误引起的损失，琪辉公司应向城管主张，而不是要求***承担。另城管的行政处罚决定书明确告知，如果对处罚决定不服的，可以申请复议，也可以提起行政诉讼。琪辉公司完全有可能通过复议或行政诉讼挽回损失，但是琪辉公司在处罚决定书明确告知了救济途径以后，不采取任何措施，既没有申请复议，也没有提起行政诉讼，因此琪辉公司主张的50000元损失完全是因琪辉公司怠于行使权利造成的，该损失应由琪辉公司自行承担，琪辉公司向***主张没有法律依据。

七、一审庭审的证人冼尚超做了伪证，其证言不应被采纳。首先，琪辉公司代理人的发问明显是在引导发问，证人全部按照琪辉公司的引导进行回答，证言不具有真实性。其次，证人说***聘请其去运输案涉砖渣，明显撒谎，***从未没有聘请过证人运输案涉砖渣。证人说2019年3月11日其车也在现场，并且看到了元胜公司的环保车，也是在撒谎。如果冼尚超当天真的在现场，城管肯定是要对其做笔录的。如果元胜公司的车也在现场，城管也肯定会对元胜公司的司机做笔录。但城管处调取的笔录中并无冼尚超和元胜公司的笔录。充分说明，2019年3月11日冼尚超和元胜公司的车并不在现场。另元胜公司的代理人在一审笔录中也表示“据我所知，我司的车队没有到过现场”。这些事实充分说明冼尚超在撒谎。其次，冼尚超出示的单据仅说明其和元胜公司有其他运输业务，但与本案无关。再次，冼尚超和***有经济纠纷，实际上是元胜公司的其他纠纷，因此冼尚超肯定会作不利于***的证言，其证言不具有真实性。最后，冼尚超说***聘请其运输案涉砖渣，但除了其证言外，没有任何证据予以佐证。结合以上事实，说明冼尚超明显在作伪证，且证言没有其他证据予以佐证，因此冼尚超的证人证言不具有任何证据效力。

八、关于城管部门罚款50000元是否正确，以及应由谁承担的问题。首先，依据城管部门的《行政处罚意见告知书》和《行政处罚决定书》，城管部门是依据《城市建筑垃圾管理规定》第十三条、第二十二条第（二）项规定，对琪辉公司作出处罚决定。第三条规定：“施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。”《城市建筑垃圾管理规定》由中国建设部发布，在性质上属于部门规章。根据（2017）最高法民终529号和(2017)最高法民申2454号等最高人民法院的案例，违反部门规章的合同也会被认定无效。本案如果城管部门的认定正确，案涉合同违反了部门规章的禁止性规定，应被认定为无效，琪辉公司就应返还***支付的购买砖渣的款项。如部门规章不能作为合同无效的依据，且按照一审判决也认为案涉合同为砖渣清运合同，并非建设工程合同，不适用建设工程分包合同关于主体方面的法律规定。如果一审的观点正确，说明城管部门的处罚决定有可能是错误的，由此造成的损失应由琪辉公司向城管部门主张。一审判决一方面认定案涉合同不适用建设分包合同关于主体方面的法律规定，一方面却判决***承担琪辉公司的罚款，不仅互相矛盾，而且是错误的。其次，不论罚款由谁承担，实际上琪辉公司支付的罚款中有30000元是***支付的，一审法院判决***承担全部罚款，完全错误，这个结果将造成琪辉公司获得不当得利30000元。再次，一审判决认为***违反案涉合同关于“乙方须用有相关运输资质的车辆进行运输”，因此认为***应赔偿琪辉公司的罚款损失。但是案涉合同是琪辉公司和***签署的，签署合同时，琪辉公司就知道合同相对方是个人。50000元的罚款依据是《城市建筑垃圾管理规定》第十三条和第二十二条第（二）项，就是琪辉公司将建筑垃圾交给个人运输。该条并没有限定个人是否有运输资质，只要交给个人运输，就应当罚款。琪辉公司明知***是个人，还将砖渣交给***运输，琪辉公司存在过错，因此，不论城管的罚款决定是否正确，琪辉公司应自行承担损失。最后，《行政处罚决定书》明确告知琪辉公司，如果对处罚决定不服的，可以通过行政复议或者行政诉讼进行救济。也就是说，琪辉公司完全有机会通过复议或诉讼挽回损失，但琪辉公司并没有去做这些工作，这意味着，琪辉公司所谓的损失完全是琪辉公司怠于履行相关救济途径造成的，因此，如有损失，应当由琪辉公司自行承担。

九、关于到底运输多少砖渣的问题。琪辉公司主张剩余砖渣100车，但是没有提供任何证据予以证明。而根据城管部门的笔录，五位司机均证明进场一天即被查处。按五位司机的笔录内容，***主张的已经运走28立方米的砖渣的陈述真实可信。而城管的《行政处罚决定书》也认定***运输的垃圾是28立方米。另按照琪辉公司的证据支付凭证和微信聊天记录显示，琪辉公司支付罚款的时间是2019年4月3日，微信聊天中***确认2019年4月3日退场。因为城管部门收齐罚款后才会还车，所以琪辉公司才于2019年4月3日领回车并正式退场。而从3月11日开场就被城管部门查处扣车，直至4月3日交齐罚款，车辆一直在城管部门处，***也不可能继续运输。五位司机的笔录、城管部门的处罚决定和***的陈述已经形成完整的证据链，结合罚款交清前车辆一直在城管处的情况，足以证明***仅进场一天，运输的数量就是28立方米，因此琪辉公司应将超过28立方米的砖渣的购买款返还给***。

十、***认为案涉分包合同违反了《城市建筑垃圾管理规定》的禁止性规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案合同应认定无效，因此琪辉公司本应返还***支付的砖渣购买款106500元，但因***已经拉走28立方米砖渣，已经用于其他用途，因此该28立方米砖渣无法返还。按照《中华人民共和国合同法》的上述规定，该28立方米的砖渣应当折价补偿，因此，琪辉公司实际应返还***的砖渣购买款为106238.2元[计算公式是：106500元-9.35元×28立方米=106238.2元]。另因为***只运走28立方米的砖渣，因此***只需支付28立方米的砖渣购买款261.8元。***此前已向琪辉公司支付106500元，因此不仅***无需支付琪辉公司主张的砖渣购买款99390元，而且琪辉公司还应向***返还砖渣购买款106238.2元。一审法院判决***继续向琪辉公司支付99390元砖渣购买款显然是错误的。

琪辉公司辩称：

一、根据《分包合同书》第三条和第七条的约定，可以明确双方建立的是买卖关系，主要内容是琪辉公司将房屋拆除后的基础砖、石、砼等卖给***。且，根据《分包合同书》第五条第4款“乙方须用有相关运输资质的车队进行运输，不得擅自开挖、开采河沙和涉及一切对河堤造成破坏、破损等违法行为，如擅自进行上述违法行为所造成的后果及经济损失一切由乙方全部承担”的约定，对于琪辉公司卖给***的基础砖、石、砼等材料，***要用有相关运输资质的车队进行运输。而《分包合同书》涉及房屋拆除工程的行为全部属于琪辉公司自行负责，因此不存在***所说建设工程主体资质缺失而导致合同无效的情形。

二、事实上，《分包合同书》所涉材料由***实际控制的元胜公司负责运输处理，元胜公司的车辆具有运输资质，合同的履行不存在因资质缺失而无效的情形。

三、《分包合同书》是双方真实意思表示，不存在欺诈等导致合同无效的情形。

四、《城市建筑垃圾管理规定》是建设部在2005年6月1日颁布实施的部门管理规章，区别于国务院制定的行政法规，行政法规比部门规章层级要高。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、一百五十三条及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，民事行为只有在违反法律、行政法规的强制性规定之下才无效。本案中，《城市建筑垃圾管理规定》既不属于行政法规，也不属于效力性强制性规定，《城市建筑垃圾管理规定》第十三条只是部门规章规定，且只是管理性规定。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》的意见，违反规章一般情况下不影响合同效力。因此，不应因琪辉公司与***个人签订《分包合同书》违反规章而被认定无效，况且《分包合同书》实际上由有资质的运输公司在履行。

五、从本案的相关证据也可以证实，***将清运得来的基础砖、石、砼等卖到其他建筑工地获利，证实砖渣具有使用价值。另外，琪辉公司中标的该项目拆除工程，发包人无需向琪辉公司支付拆除费用，而是琪辉公司需要支付价款给发包人佛山市高明区明建市政投资建设有限公司（属于政府属下企业），琪辉公司的收入主要通过拆除房屋后的建筑材料变现实现。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》的意见，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。若***请求确认《分包合同书》无效获得支持，将导致***双重获利，同时造成琪辉公司双重受损。

综上，琪辉公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持，驳回***的全部上诉请求。

琪辉公司在二审中补充如下答辩意见：

第一，***的陈述前后矛盾，琪辉公司提交的证据足以反驳***关于运输量的说法。***一直主张其只是开工了一天，但***在2019年3月29日，在“荷城项目现场协调”微信群聊还陈述了有车要运输砖渣，说明了***在4月3日退场前一直在外运案涉的砖渣。从***的付款情况可以推定，***一直在外运砖渣，如果按***所说的，其只是运了一天，需付的砖渣款只是几百元，但是截止到目前为止，琪辉公司认可***已经付了10万元砖渣款，这个明显与***陈述的事实是相矛盾。***于2019年4月3日在“荷城项目现场协调”微信群聊里面明确讲了正式退场，在其说正式退场之前还发出了一张现场全景照片，其目的就是向群里面的人说明现场的情况，表明正式退场了，群里面的人也马上发了一张电表的照片与***结算电费。因为根据合同的约定，电费是由***自行承担。琪辉公司在一审的时候申请了证人出庭作证，证明由于元胜公司的运量不足，***外聘了几辆龙马车，证人组织了五辆龙马车来承担运输任务，所以当天抓的不是证人只是抓了五名司机。同时在一审第一次开庭的时候，证人也把全部司机带到了开庭的现场，五位司机也把结算欠付运费全部拿给一审法官现场审查过，而证人也可以证明去运输的就不止一天，***还欠有运费未付。琪辉公司提供了现场的一些照片，照片显示有元胜公司的运输车辆在涉案工地，因为这些车辆都有GPS定位的，如果要核查的话，可以按照这个车牌号码核查一下车辆GPS的定位，就可知元胜公司的车到底有没有到过现场。***一直主张才运输了一天，但是种种事实表明其根本就不止履行了一天。

第二，***应该按照《分包合同书》的约定全额来支付款项，《分包合同书》约定的总价是205000元，根据合同的第四条约定，这个金额是双方在现场的时候，通过一个预估和目测来定的价格。双方也明确约定如果以后这个量有超出或者少于合同约定的土方量的话，双方不再另行计算的。等于说是这个价格是固定的，不会因为剩下了多少砖渣就要退款。另外双方约定的付款方式，***是进场前支付50%，一个月内支付50%，属于约定的分期付款，这种分期是固定的一种分期，所以双方是不需要按照实际的运输量来另行进行结算的。琪辉公司将砖渣现场交给了***之后，琪辉公司这一方的合同义务已经履行完毕，至于***外运多少砖渣，则是***自行处分的一个结果。所以，不管***实际运多少砖渣，***都要按合同约定来付款。而事实上，***在退场的时候，从其拍全景照片都可以看得出地上物已经全部没有了，基本上已经是平整的一块土地，而且***在这个“荷城项目现场协调”微信群聊里面从来没有提出过异议。

元胜公司未陈述意见。

琪辉公司向一审法院起诉请求：1.判令***和元胜公司立即支付琪辉公司105000元及利息（以105000元为本金从2019年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日，暂计算至2019年8月23日为2461.38元）；2.判令***和元胜公司赔偿琪辉公司50000元；3.本案受理费由***、元胜公司承担。

***向一审法院反诉请求：1.确认***与琪辉公司签订的《分包合同书》无效；2.判令琪辉公司向***返还117700元；3.本案反诉费用由琪辉公司承担。

一审法院查明事实：2015年，琪辉公司是佛山市高明区*******以东（含玫瑰路以东）区域旧城改造项目房屋拆除工程（二标段）的承包方。2019年1月8日，琪辉公司与***签订了《分包合同书》，主要约定：一、甲方（琪辉公司）位于佛山市高明区*******179号佛山市高明盛雅纺织实业有限公司的砖渣清运工作分包给乙方（***）施工。二、承包范围：1.甲方拆除房屋后的基础砖、石、砼的挖掘，破碎、装卸等由乙方自行承包处理，清运所产生的费用由乙方承担并支付。2.施工所需的机械、工具、人工、能耗、维修、管理、安全文明施工措施等均由乙方承担。三、承包价格：1.甲方拆除房屋后的基础砖、石、砼、破碎块料等，约22000立方米（经甲乙双方协商核准），甲方以每立方米单价人民币9.35元出让给乙方，总价共计205000元，此款是乙方应支付给甲方的购买款，以上价格内容不包括挖、装、卸、外运、安全文明施工等相关费用。四、工程量、计算方式：进场前原地形标高，由甲、乙双方进行估算工程量或目测工程量，由于估算工程量或目测工程量存在一定的计量偏差，超出或少于合同签订的土方量的不再另行计算，一切以乙方接受甲方移交的现场为准。五、施工质量和进度：2.乙方于2019年1月10日进场（甲方将不再另外通知），并必须于甲方的上级主管单位（佛山市高明区明建市政投资建设有限公司）要求甲方交出施工现场的日期无条件退场。4.乙方须用有相关运输资质的车队进行运输，不得擅自开挖、开采河沙和涉及一切对河堤造成破坏、破损等违法行为，如擅自进行上述违法行为所造成的后果及经济损失一切由乙方全部承担。七、付款方式：乙方进场前需向甲方支付50%的购买款项（即100000元人民币），一个月内再向甲方支付50%的购买款项（即105000元人民币），如因乙方未能及时支付款项给甲方的，甲方有权暂停乙方的运输工作，直到乙方将购买款项向甲方支付完毕后方可复工；如乙方拒不支付购买款，甲方将向法院起诉乙方。甲方负责人李忠兴、乙方负责人***在合同上签名。***于2019年1月18日向李忠兴支付16500元，于2月4日向李忠兴支付50000元、20000元，于3月19日向李忠兴支付了10000元。

2019年4月3日，佛山市高明区城市管理和综合执法局对琪辉公司作出明管（直）罚〔2019〕字第11号行政处罚决定书，该局查明，2019年3月11日，该局执法人员在佛山市高明区********旧施工工地检查发现，该工地存在个人运输建筑垃圾的行为。经查，上述建筑垃圾的运输是由琪辉公司交给***个人处置，共处置建筑垃圾28立方米。该局认为，琪辉公司的上述行为违反了《城市建筑垃圾管理规定》第十三条的规定，属违法行为。根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十二条第二款的规定，决定对琪辉公司处以罚款人民币50000元。琪辉公司在2019年4月9日交纳该50000元罚款。

另查明，***与冼尚超口头约定，由冼尚超组织车辆运输上述建筑渣土，后冼尚超组织了阙兴华、林锦峰、李惠兵、仇树雄、梁伟明等人进行运输，以上人员均没有《城市建筑垃圾处置核准证》。2019年3月11日后，***没有再进场运输砖渣，砖渣当时并未清完。***于4月3日退场。

一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。琪辉公司与***签订的《分包合同书》的内容系合同双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，由此产生的权利义务应受法律的保护和约束。关于合同效力，***主张因不符合建设工程分包关于主体方面的有关法律规定导致合同无效，要求琪辉公司返还117700元。经查，案涉合同为砖渣清运合同，并非建设工程合同，不适用建设工程分包关于主体方面的有关法律规定，同时，***主张琪辉公司哄骗其签订合同，但根据现有证据，不足以证明存在哄骗的情形，故对该主张一审法院不予支持。

关于购买款。按照合同约定，***应在进场前向琪辉公司支付50%的购买款100000元，并于一个月内支付剩余50%的购买款105000元，但***仅支付了96500元（16500元＋50000元＋20000元＋10000元）,现琪辉公司自认***已支付100000元，是其对自身合法权利的处分，一审法院予以确认。因***并未将案涉渣砖清运完毕，相应的购买款应予扣减，但***并未举证证明剩余砖渣的数量，现琪辉公司自认剩余大约100车砖渣，按照每车6立方米，每立方米单价9.35元计算，一审法院酌定扣减5610元。因此，***应向琪辉公司支付购买款99390元（105000元-5610元）。因***逾期支付购买款，构成违约，现琪辉公司主张利息损失，合法有据，一审法院予以支持，故利息计算为：以99390元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年2月10日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。

关于赔偿款。***通过冼尚超组织没有《城市建筑垃圾处置核准证》的车辆运输案涉砖渣，违反《分包合同书》关于“乙方须用有相关运输资质的车队进行运输”的约定，构成违约，造成琪辉公司被罚款50000元，应当予以赔偿，故对琪辉公司该主张，一审法院予以支持。

关于元胜公司应否赔偿的问题。经查，签订《分包合同书》的双方是琪辉公司与***，元胜公司并非合同一方当事人，根据现有证据，不足以证明元胜公司需要承担《分包合同书》中的权利义务，故对琪辉公司该主张，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向琪辉公司支付购买款99390元及利息（以99390元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年2月10日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、***于判决发生法律效力之日起十日内向琪辉公司支付赔偿款50000元；三、驳回琪辉公司的其他诉讼请求；四、驳回***的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3450元，减半收取1725元，由琪辉公司负担62元，由***负担1663元。反诉受理费1327元，由***负担。

***在二审期间向本院提交如下证据：

1.转账凭证，以证明***签署案涉协议后于2019年2月4日前合计支付106500元砖渣购买款给琪辉公司，其中2万元现金由***的父亲陈柏强于2019年1月底支付给李忠兴，另86500元砖渣购买款***于2019年2月4日通过微信和支付宝转账方式支付给琪辉公司的代理人李忠兴。

2.行政处罚意见告知书、转账凭证，以证明高明城管于2019年3月15日出具处罚告知书，琪辉公司要求***支付，***于收到告知书的当天及3月20日通过微信和支付宝转账方式将30000元罚款支付给琪辉公司的代理人李忠兴用于交罚款，说明不论琪辉公司要求***承担罚款有无依据，但其中的30000元实际是***支付的，琪辉公司本案要求***承担全部50000元罚款没有任何依据。

3.支付宝平台和微信平台出具的交易明细证明，以证明***支付给琪辉公司106500元款项及30000元罚款。

琪辉公司质证认为，在查明2019年1月18日转账16500元的转账人与琪辉公司提交的***微信名称一致的情况下，琪辉公司认可这笔转账的真实性。但该16500元是支付高明区财政局拆除工地的砖渣款，而不是支付《分包合同书》所涉佛山市高明盛雅纺织实业有限公司拆除工地的砖渣款，与本案是没有关联性的。从支付数额可以推定***的证据与本案是没有关联的。首先，合同约定的第一笔款项是100000元整数，那么***提交的五个转账记录里面，除16500元之外，其他四笔都是整数，加起来刚好100000元。并且，琪辉公司申请了李忠兴出庭作证来证实这笔款项与本案无关。***提交的其他另外四张李忠兴的转账凭证，合计金额为100000元，对其真实性无异议，对关联性有异议，这100000元是***支付《分包合同书》的第一期砖渣款，并非***所说的部分支付砖渣款、部分支付罚款。对《行政处罚意见告知书》真实性没有异议，对其关联性有异议，***并没有支付这50000元给琪辉公司。确认证据3转账凭证的真实性，但款项是***支付案涉分包合同的第一期款项。

琪辉公司在二审向本院提交如下证据：

1.微信转账16500元的凭证1份（2019年1月18日），以证明李忠兴收到了16500元款项，款项的付款人与琪辉公司在一审的时候提交***的微信是一致的，但该款并不是用于支付《分包合同书》的砖渣款，而是用于支付合同以外的其他砖渣款。同时也证明琪辉公司在一审的时候所提交***的微信截图，就是***所使用的微信。

2.“荷城项目现场协调”微信群聊截图1页，以证明至2019年3月29日，***当被问到今天有没有砖渣土运输的时候，其是明确回答有运砖渣。可以说明在2019年4月3日退场前，***都一直有在外运砖渣。

3.员工通信录表格1页，以证明琪辉公司一审提供的证人冼尚超去元胜公司催款，然后在元胜公司的办公室里所拍的一个员工电话通讯录里清晰将***列为员工，还有***的电话，从侧面反映***其实在元胜公司有参与经营，并且以元胜公司的名义来履行《分包合同书》。

4.李忠兴出具的关于《分包合同书》收款情况的说明及当庭作证的证言，以证明李忠兴所收取的16500元与本案合同没有关系，李忠兴也没有收过***父亲的任何现金。李忠兴确认其收取了分包合同书里面的第一期款项100000元。

***质证认为，1.对于16500元的转账记录的真实性没有异议，是***支付的案涉砖渣购买款，案涉合同签署于2019年1月8日，在1月18日支付砖渣款符合交易习惯。因为***和李忠兴除了本案合同外，并没有其他经济往来，所以***支付的包括16500元在内的所有款项只可能是砖渣款和罚款。2.微信聊天记录，因为没有原始载体，真实性不予确认，而且未经公证，微信内容可以随意删除，不具有证据效力。另，不清楚微信名oscar是否为***，退一步讲，***还有其他的运输渣土业务，不论oscar是否为***，也不论微信聊天记录是否真实，均不能证明和案涉的砖渣有关系。3.员工通讯录因没有原始载体，没有原件，真实性不予确认。4.李忠兴当庭确认旁听了本案一审的全部审理过程，按照法律规定，证人不得旁听案件的审理，包括一审和二审，因此证人的证言不具有证据效力。而且，李忠兴是琪辉公司的负责人，和琪辉公司之间具有利害关系，其证言也不具有真实性。

元胜公司在二审期间没有提交证据，亦未发表质证意见。

经审查，琪辉公司对于***提交的证据真实性没有异议，故本院确认证据真实性。琪辉公司提供的证据1，***对真实性没有异议，本院确认真实性。证据2、3无原件核对，且***不确认真实性，本院不予采信。证据4李忠兴的陈述未有其他证据佐证，本院不予采信。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。二审另查明，2019年3月15日***向李忠兴转账20000元。

本院认为：本案为合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕***提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为***主张琪辉公司向其返还117700元是否有充分的依据。本院具体分析如下：

关于案涉《分包合同书》的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。经审查，佛山市高明区城市管理和综合执法局作出的《行政处罚决定书》依据的《城市建筑垃圾管理规定》为部门规章，***依据该部门规章主张案涉《分包合同书》无效，不符合法律规定，本院不予采纳。至于***主张签订《分包合同书》并非其真实意思表示，但其未提供确实有效的证据证明，该主张本院不予采信。综上，案涉《分包合同书》为合同当事人双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性、效力性规定，合法有效，对合同当事人具有拘束力。

关于***主张琪辉公司应向其返还117700元的问题。首先，承前述，因涉案《分包合同书》合法有效，故***以合同无效而要求返还已付款项理由不成立。其次，***主张与琪辉公司签订的《分包合同书》未实际履行，其只需支付实际拉运的28立方米砖渣款，其余款项琪辉公司应予退回。第一，关于***向琪辉公司支付的款项数额。***主张已付琪辉公司117700元，根据一、二审***的举证，其向李忠兴支付的款项分别为2019年1月18日16500元，2月4日50000元及20000元，3月15日20000元，3月19日10000元，合共116500元。***还主张向李忠兴以现金支付了部分款项，但并未提供证据予以证明，本院不予确认。对上述116500元，***在二审陈述前三笔的86500元为支付砖渣款，后二笔30000元为支付罚款。而琪辉公司一审自认收取***100000元，其中包括3月19日的10000元。对此，根据一审查明的事实，佛山市高明区城市管理和综合执法局于2019年3月25日向琪辉公司送达《行政处罚意见告知书》，4月3日作出《行政处罚决定书》确定处以50000元罚款。***主张2019年3月15日20000元及3月19日10000元的款项为用于支付罚款，显与事实不符，对该主张本院不予采纳。琪辉公司否认2019年1月18日的16500元及3月15日的20000元与本案有关联，并主张该两笔款项为其他工地的渣土款，对于该主张琪辉公司未举示证据证实，故本院确认该两笔款项为支付案涉《分包合同书》的款项。据此，本院确认***已向琪辉公司支付的款项为116500元，并非117700元。第二，关于***是否只需支付28立方米砖渣款的问题。经审查，案涉《行政处罚决定书》及相应的询问笔录，仅是对被查处的5台车辆的运输渣土情况所作认定，不能作为直接认定***运输砖渣数额的依据。琪辉公司一审提供的冼尚超证言、收款收据、2019年龙马车队对账单、现场照片及微信聊天记录，可予证明***除聘请了由冼尚超组织的5台车辆外，还有其他车辆运输砖渣的事实。***虽对冼尚超的证人证言存有异议，但未提供反驳证据推翻。因此，***主张只需向琪辉公司支付28立方米的砖渣款，缺乏依据，本院不予支持。基于前述，***要求琪辉公司向其退回117700元款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。案涉《分包合同书》由琪辉公司与***协议估算工程量并确定价格为205000元，在***已经依据该合同运输了砖渣的情况下，其应当依据合同约定向琪辉公司支付尚余的款项。一审依据琪辉公司陈述还剩余大约100车砖渣未运的自认，核算出应扣减的未运砖渣款为5610元并无不当，本院予以确认。是故，***应向琪辉公司支付的款项为82890元（205000元-116500元-5610元），并应支付从2019年2月10日起相应的利息，一审对于***应付金额认定不当，本院予以纠正。

关于***应否支付罚款问题。正如一审所作认定，***通过没有城市建筑垃圾处置核准证的车辆运输砖渣，违反了《分包合同书》“乙方须用有相关运输资质的车队进行运输”的约定，已构成违约，造成琪辉公司被罚款的50000元，应由***承担。

综上所述，***上诉部分有理，有理部分，本院予以支持。基于***二审提交的新证据，本院对本案予以改判，但一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作裁判不属于错误裁判。根据《诉讼费用交纳办法》第四十条关于“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担”的规定，本案二审诉讼费用应由***负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市高明区人民法院(2019)粤0608民初4312号民事判决第二、四项；

二、撤销广东省佛山市高明区人民法院(2019)粤0608民初4312号民事判决第三项；

三、变更广东省佛山市高明区人民法院(2019)粤0608民初4312号民事判决第一项为：***于本判决发生法律效力之日起十日内向***辉建设有限公司支付购买款82890元及利息（以82890元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年2月10日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；

四、驳回***辉建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费1725元，由被上诉人***辉建设有限公司负担345元，上诉人***负担1380元，反诉受理费1327元，由上诉人***负担；二审案件受理费3288元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈儒峰

审判员　　刘金玲

审判员　　李　炜

二〇二〇年八月二十八日

书记员　　李燕美