河北鼎华建筑装饰工程有限公司、某某执行审查类执行裁定书

河北省石家庄市中级人民法院

执行裁定书

（2017）冀01执复243号

复议申请人（异议人、第三人）：河北鼎华建筑装饰工程有限公司，住所地石家庄市新华区。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托代理人：***，河北燕赵之光律师事务所律师。

申请执行人：***，男，汉族，1970年2月10日出生，住所地石家庄市元氏县。

被执行人：***，男，汉族，1972年4月2日出生，住所地石家长安区。

被执行人：河北华瑞担保有限公司，住所地石家庄市桥西区。

法定代表人：***，该公司董事长。

复议申请人河北鼎华建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎华公司）不服河北省元氏县人民法院（以下简称元氏法院）作出的（2017）冀0132执异20号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

元氏法院查明，2016年2月23日，石家庄市桥西区人民法院做出（2015)西民商初字第01686号民事判决书，判决主文为：一、被告河北鼎华建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司石家庄八一支行借款本金2999944.57元及罚息、复利（自2015年8月29日起至清偿之日止，罚息以本金为基数，复利以罚息为基数，利率均按10.89%计算）；二、被告河北华瑞担保有限公司、**、***、***、***对上述债务承担连带还款责任，五被告承担保证责任后，有权向被告河北鼎华建筑装饰工程有限公司追偿；三、被告河北鼎华建筑装饰工程有限公司到期不履行前款判决义务，原告有权对被告河北华瑞担保有限公司质押的风险保证金（开户银行：建行石家庄市和平东路支行，保证金专户账号：13×××34)优先受偿。该判决书已经发生法律效力。

2016年9月23日，中国建设银行股份有限公司石家庄八一支行扣划河北华瑞担保有限公司的保证金偿还河北鼎华建筑装饰工程有限公司应付的贷款本息合计3380510.46元。

2016年12月27日，本院向异议人河北鼎华公司送达了履行到期债务通知，并要求其不得向被执行人华瑞担保公司清偿。

2017年1月9日，异议人河北鼎华公司向本院提交《执行异议申请书》，否认被执行人华瑞担保公司对其享有到期债权，并提交中国建设银行网上银行转账汇款电子回单复印件两张、**出具的《证明》一份和《债务抵销通知书》复印件一份等证据。

元氏法院认为，本案的焦点问题有四个：一是本院（2016)冀0132执616-2号执行裁定书是执行实施类裁定，还是执行审查类裁定，做出该裁定是否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》；二是华瑞担保公司因实际承担保证责任对被保证人河北鼎华公司形成的债权3380510.46元，是否属于生效法律文书确定的到期债权；三是异议人河北鼎华公司对华瑞担保公司的到期债权，是否已经因债务抵销原因而消灭；四是第三人对生效法律文书确定的到期债权提出异议，予以否认的，人民法院是否可以强制执行该到期债权。

关于第一个焦点问题，虽然本院（2016）冀0132执616-2号执行裁定书是在异议人河北鼎华公司对本院向其送达的履行到期债务通知书提出书面异议后作出的，但河北鼎华公司对本院履行到期债务通知书所提出的异议，并非民事诉讼法第二百二十五条、第二百二十七条所指的执行异议，该裁定书也非本院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》所做出的对执行异议的执行审查类裁定，而是执行实施类裁定，理应由执行实施案件承办人署名，且无需在裁定书中告知当事人权利救济的方式。异议人河北鼎华公司依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》主张本院做出该裁定书违反法定程序，理由不能成立。

关于第二个焦点问题，因已经发生法律效力的石家庄市桥西区人民法院（2015)西民商初字第01686号民事判决书主文第二项已确定华瑞担保公司在承担保证责任后，有权向河北鼎华公司追偿，即华瑞担保公司在承担保证责任后，无须另行起诉，可以直接依据该判决书主文第二项，向人民法院对河北鼎华公司申请执行，因此，在中国建设银行股份有限公司石家庄八一支行扣划华瑞担保公司的保证金偿还河北鼎华公司应付的贷款本息合计3380510.46元后，所形成的本案被执行人华瑞担保公司对异议人河北鼎华公司享有的3380510.46元的债权，属于生效法律文书确定的到期债权。

关于第三个焦点，异议人河北鼎华公司提交的中国建设银行网上银行转账汇款电子回单虽可以证明**与***个人之间曾有资金往来，但仅凭其法定代表人**出具的《证明》，不足以证明该500万元系被执行人华瑞担保公司与异议人河北鼎华公司之间的单位借款，且对于如此大额借款，异议人河北鼎华公司没有提供书面借款协议，也与常理不符，故对异议人河北鼎华公司提出的被执行人华瑞担保公司因承担担保责任而对其形成的到期债权3380510.46元，其已经抵销的主张，本院实难支持。

关于第四个焦点问题，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条虽然规定对第三人在履行通知指定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第三款的规定，第三人对生效法律文书确定的到期债权予以否认的，人民法院不予支持。因此，本院根据新法优于旧法原则，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第三款，裁定强制执行华瑞担保公司对河北鼎华公司的到期债权一百三十万元，并无不当。综上，异议人河北鼎华公司的异议理由均不成立。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）款之规定，裁定：驳回河北鼎华建筑装饰工程有限公司的异议。

复议申请人鼎华公司称，依法撤销元氏县人民法院（2016）冀0132执异20号执行裁定书。事实与理由：一、（2016）冀0132执异20号执行裁定书没有事实依据。1、申请人与被申请人华瑞担保公司之间的债权债务关系；2014年8月29日，申请人向建设银行石家庄八一支行借款300万元，华瑞担保公司为申请人提供担保，2015年7月15日，华瑞担保公司因向银行缴纳保证金资金紧张，鉴于华瑞担保公司之前为申请人借款担保而提供帮助，所以申请人向华瑞担保公司暂时出借500万元用于资金周转，该笔借款华瑞担保公司至今未予偿还。2015年12月，因申请人未能按期偿还八一支行借款，八一支行起诉申请人及华瑞担保公司，石家庄市桥西法院判决华瑞担保公司承担2999944.57元的连带还款责任。判决生效后，八一支行向石家庄市桥西区法院申请执行，后又撤回执行申请。至此，华瑞担保公司如果实际承担并履行担保责任后，抵销之前对申请人的500万元债务，华瑞担保公司尚欠申请人约200万元本金；如果华瑞担保公司没有实际承担并履行担保责任（因为八一支行已经撤回执行申请，目前尚不确定八一支行是否继续申请执行），则华瑞担保公司目前尚欠申请人借款本金500万元。2、没有证据证实华瑞担保公司已经为申请人履行了担保责任并已经取得了向申请人的追偿权。追加申请人为本案被执行的前提条件是，华瑞担保公司已经履行了（2015）西民商初字第01686号判决书的担保责任。申请人从来没有见过任何可以证实华瑞担保公司已经履行担保责任的相关证据，更没有执行法院（石家庄市桥西区法院）的任何执行法律文书可以证实。3、即使华瑞担保公司已经履行了担保责任，申请人已经按法定程序履行债权债务抵消，华瑞担保公司收到《债务抵消通知书》后没有提出异议。根据《合同法》第九十九条的规定，《债务抵消通知书》已经发生法律效力，并且符合法律规定的程序，应当得到法律上的确认。申请人仍然不对华瑞担保公司负有到期债务。二、（2016）冀0132执异20号执行裁定书对第一个焦点审查适用的法律错误。元氏法院（2016）冀0132执616-2号执行裁定书，裁定书中的内容明显具有审查性的内容，很显然（2016）冀0132执616-2号裁定书属于执行审查类裁定书。综上所述，鉴于申请人与华瑞担保公司的债权债务关系事实，根据《合同法》及《合同法司法解释二》规定，申请人已经向华瑞担保公司行使了抵消权，并保留向华瑞担保公司继续主张剩余借款的请求权，所以，申请人没有在本案中协助执行的义务。请法院依法撤销元氏县人民法院（2016）冀0132执异20号执行裁定书。

在本院听证过程中，复议人补充称，民事诉讼法司法解释第501条第3款规定的必须是生效法律文书才能确定到期债权是否已经成立。桥西法院作出的（2015）西民商初字第01686号民事判决书不能确定华瑞担保对我公司到期债权是否已经成立，应当由桥西法院在执行过程中做出的执行裁定书或其他可以证明华瑞担保已经履行代偿责任的生效法律文书，才能证实华瑞担保是否具有对我公司到期债权。

申请执行人***、被执行人***、河北华瑞担保有限公司经传唤未到庭。

本院查明，元氏法院于2017年12月27日向第三人鼎华公司送达了履行到期债务通知，并要求其不得向被执行人华瑞担保公司清偿。2017年1月9日，第三人鼎华公司向元氏法院提交了执行异议申请书，否认被执行人华瑞担保公司对其享有到期债权。其他事实与元氏法院查明的一致。

本院认为，元氏法院作出的异议裁定对本案的执行依据表述不明确，本案的执行依据是否发生法律效力未予查明。元氏法院作出的2017年6月19日作出的（2016）冀0132执616-2号执行裁定存在以下问题。第一，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”本案中，元氏法院向第三人鼎华公司送达了履行到期债务通知，鼎华公司在履行债务通知指定的期间内即15日内提出了书面执行异议申请。依据此条法律规定，元氏法院不应对第三人鼎华公司针对履行债务通知提出的执行异议进行审查。但元氏法院2017年6月19日作出的（2016）冀0132执616-2号执行裁定对第三人鼎华公司提出的该执行异议进行了审查，属程序不当。第二，元氏法院裁定：“强制执行被执行人河北华瑞担保有限公司对第三人河北鼎华建筑装饰工程有限公司的到期债权一百三十万元。”该执行裁定未明确采取了何种具体的强制执行措施，是冻结、还是扣划措施。第三，另案已经发生法律效力的石家庄市桥西区人民法院（2015)西民商初字第01686号民事判决书主文第二项，已确定华瑞担保公司在承担保证责任后，有权向河北鼎华公司追偿。该生效判决确定的是追偿权，应通过诉讼程序解决，此权利不属于到期债权。综上，元氏法院作出的异议裁定认定基本事实不清，证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销河北省元氏县人民法院作出的（2017）冀0132执异20号执行裁定；

二、发回河北省元氏县人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月十二日

书记员***