河南千顺建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终1548号

上诉人（原审被告）：河南千顺建设工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区南昌路14号院4幢108。

法定代表人：党培培，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈红卫，男，1974年4月24日生，汉族，住河南省新安县。

委托诉讼代理人：冯全利，河南长顾律师事务所律师。

原审被告：马刘彬，男，1968年11月5日生，汉族，住河南省通许县。

原审被告：新安县移民工作服务中心，住所地河南省新安县畛河大道377号。

法定代表人：孙双灵，该中心主任。

委托诉讼代理人：王俊杰，男，该公司员工。

上诉人河南千顺建设工程有限公司（以下简称千顺公司）因与被上诉人陈红卫及原审被告马刘彬、新安县移民工作服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2021）豫0323民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，于2021年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人千顺公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人陈红卫及其委托诉讼代理人冯全利到庭参加诉讼。原审被告马刘彬、新安县移民工作服务中心经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

千顺公司上诉请求：撤销原判，改判千顺公司不承担支付陈红卫工程款或发回重审。事实和理由：一、一审认定陈红卫为案涉工程的实际施工人事实不清，证据不足。陈红卫的证据不能证明其作为实际施工人对施工工程投入资金。根据千顺公司与新安移民工作服务中心签订的《建设工程施工合同》约定，施工工期为60天，而陈红卫提供工资表人工工作量天数最多的仅为12天，与案涉工程实际情况不符。工资表仅反映工资标准，并没有陈红卫支付工资的证据。陈红卫连最起码的施工图纸都不能提供。二、一审认定案涉工程款103000元没有事实依据。陈红卫起诉要求千顺公司与马刘彬支付工程款依据的证据只有一张署名为马刘彬的欠条，陈红卫不能提供与马刘彬之间存在转包合同关系的其他证据。陈红卫与千顺公司之间没有任何合同且没有进行工程结算，该欠条也并非千顺公司出具的，在马刘彬不到庭的情况下欠条真实性无法确定、数额不能核实。三、一审认定马刘彬将案涉工程转包给陈红卫是职务行为没有事实和法律依据。一审仅依据陈红卫提交的《情况说明》来认定马刘彬转包工程的行为是职务行为是错误的。该《情况说明》是由陈红卫提交而非法院调取，没有原件无法核实其真实性，且来源不明。该《情况说明》中并没有提到是回复河南省住房和城乡建设厅，但一审法院却查明该《情况说明》是千顺公司回复给河南省住房和城乡建设厅。马刘彬不是千顺公司法定代表人，其不符合履行职务行为的主体要件。四、一审认定马刘彬将案涉工程转包给陈红卫是表见代理行为没有事实和法律依据。案涉工程是马刘彬借用千顺公司资质承接的，马刘彬转包工程是其个人行为，与千顺公司不构成表见代理关系。陈红卫明知道且认可案涉工程是马刘彬借用资质承包工程，由马刘彬将工程转包并在施工完毕后与马刘彬办理结算，和陈红卫在诉状中陈述吻合。五、一审适用《保障农民工支付条例》明显错误。陈红卫主张的是工程款，而不是他本人工资。《保障农民工支付条例》调整的是劳动合同关系而非建设工程合同法律关系。六、即便马刘彬与陈红卫之间存在真实的转包关系，陈红卫只能起诉马刘彬和新安移民工作服务中心。千顺公司与陈红卫之间未就工程施工签订任何合同，千顺公司已将足额工程款支付给马刘彬。新安移民工作服务中心是发包人，马刘彬是转包人。

陈红卫辩称，陈红卫一审提交的证据足以证明陈红卫是案涉工程实际施工人，在千顺公司不否认其承包新安移民工作服务中心案涉项目的前提下，千顺公司没有向法院提交任何证据证明其客观独立施工完成涉案项目。千顺公司尽管否认陈红卫是实际施工人，但证据不足，陈红卫的证据有明显的证明优势。千顺公司没有提交马刘彬实际施工的任何证据，也没有提交马刘彬收到工程款的证据，提交的借据只能证明马刘彬和千顺公司之间存在借贷关系。《情况说明》是陈红卫信访期间，千顺公司给有关部门出具的书面答复材料。千顺公司承认马刘彬是涉案工程的项目负责人，且马刘彬把涉案工程承包给陈红卫时也称自己是千顺公司的涉案项目负责人，因此马刘彬对外行为所产生的法律后果均应该由千顺公司承担。陈红卫实际施工完成的涉案工程，千顺公司已经把该工程交付给发包方投入使用，应视为千顺公司对马刘彬把涉案工程转包给陈红卫实际施工行为法律后果的追认。2019年4月2日，千顺公司和陈红卫对涉案工程进行结算，千顺公司的项目负责人给陈红卫出具欠条一张，在《情况说明》中，马刘彬给陈红卫出具欠条时的身份，千顺公司认定为涉案项目负责人，因此马刘彬出具欠条的行为是履行职务行为。一审判决事实清楚、证据充分，请求维持原判。

原审被告马刘彬、新安移民工作服务中心均未到庭参加诉讼且未提交书面答辩意见。

陈红卫向一审法院起诉请求：1.判令千顺公司、马刘彬、新安移民工作服务中心支付陈红卫工程款及工人工资共计103000元及利息(利息从2019年4月2日按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付逾期利息至款项结清之日止)；2.判令千顺公司、马刘彬、新安移民工作服务中心支付陈红卫保函费、律师代理费共计5500元。

一审法院认定事实：新安移民工作服务中心作为甲方与千顺公司作为乙方于2017年9月12日签订《2015年新安大中型水库后扶项目施工合同》一份，载明“一、项目名称：石井镇潭上村道路建设项目；二、工程内容：（以招标建设设计图纸为准）砌筑3.5米高挡土墙70米，砌筑1.5米高挡土30米，硬化道路长300米、3米宽，厚0.15米的道路一条，浇筑砼135立方米；三、合同金额：以上项目合同总价:171188.91元；七、项目验收：工程工后，在工程具备验收条件下，乙方提交项目竣工验收申请，并提供项目验收所需全套资料。由县移民办、财政局、工程监理及所在乡镇联合进行工程验收。如验收不合格，乙方应按质量标准及甲方要求负责无偿返工。八、付款办法：为保证项目保质保量按时完成，按合同法有关规定，工程竣工验收合格移交项目所在村后，无拖欠农民工工资，付工程款95％，扣除总工程款5％作为质量保证金。质保期为一年，到期验收质量合格后一次性付清”。一审庭审中千顺公司陈述称马刘彬系借用该公司的资质，马刘彬是案涉工程的施工人；后马刘彬将施工道路分包于陈红卫承建。另查明：1.案涉施工道路经新安移民工作服务中心验收合格已向千顺公司支付工程款161405元，尚有5%质保金未支付；2.马刘彬于2019年4月2日在新安移民工作服务中心向陈红卫出具欠条一张，主要内容载明“我叫马刘彬欠陈红卫民工工资10.3万，拾万叁仟元正，马刘彬2019年4月2号”；3.案外人新安石井镇潭上村村民委员会出具证明一份，主要内容载明“关于2017年11月，千顺公司承包的我村道路建设项目，公司项目负责人马刘彬把项目承包给陈红卫包工包料施工完成，当时是村长陈利明帮助双方协调的”；4.陈红卫提交承建案涉施工道路时支付给农民工的工资支付凭证及相关农民工工资收到条欲证明其系实际施工人；5.千顺公司于2020年12月21日向河南省住房和城乡建设厅出具的情况说明一份，主要内容载明“关于新安移民办2015年度大中型水库后期扶持分散采购项目农民工工资纠纷问题情况说明如下:我公司2017年承建的新安移民办2015年度大中型水库后期扶持分散采购项目，总造价171188.91元，在2019年12月收到甲方支付工程款161405元后支付给现场负责人马刘彬154310.49元，在公司不知情的情况下，项目负责人马刘彬向陈红卫写下拖欠工人工资103000元的欠条，现陈红卫以此欠条投诉我公司。经公司根据当时投标预算核实本项目人工费共计45431.14元，证明此欠条不符合事实，而陈红卫不能为此作出合理解释!为了积极配合解决此事本公司提出以下两条建议:一、陈红卫以此欠条起诉马刘彬，我公司提供力所能及的支持。二、按农民工支付请求，我公司核实本工程范围内人工工资情况，陈红卫提供务工人员信息、工时、合同等材料，我公司积极配合解决”。

一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第一个焦点问题，陈红卫是否系案涉施工道路的实际施工人，本案中陈红卫的施工地新安石井镇潭上村村民委员会出具证明证实案涉施工道路系马刘彬分包于陈红卫包工包料施工完成，陈红卫亦提交承建案涉施工道路时支付给农民工的工资支付凭证及相关农民工工资收到条证明其系实际施工人，最后千顺公司的项目负责人马刘彬向陈红卫出具欠条确认案涉施工道路工程价款为103000元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。一审法院确认陈红卫系《2015年新安大中型水库后扶项目施工合同》项目名称“石井镇潭上村道路建设项目”的实际施工人；一审法院对马刘彬向陈红卫出具欠条确认案涉施工道路工程价款为103000元亦予以确认。第二个焦点问题，案涉施工道路系陈红卫个人承揽施工，未取得建筑施工企业资质；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”，故陈红卫承建“石井镇潭上村道路建设项目”建设工程施工合同为无效。第三个焦点问题，支付陈红卫案涉施工道路工程价款责任承担问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中陈红卫系案涉施工道路实际施工人，千顺公司系承包人，新安移民工作服务中心系发包人，马刘彬系千顺公司案涉施工道路项目负责人其系执行职务行为，新安移民工作服务中心已向千顺公司支付完毕工程价款，仅剩余5%质保金未支付，故新安移民工作服务中心依法不承担案涉工程价款支付责任；依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”，故千顺公司应向陈红卫支付工程款103000元。关于陈红卫主张的利息问题，因案涉施工道路项目为无效建设工程施工合同，为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，故对陈红卫的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于陈红卫主张的责任保险费500元的问题，参考中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终1648号民事判决裁判要旨“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。根据该规定，当事人向法院申请财产保全时以提供诉讼财产保全责任保险的方式提供担保，法律并未对此方式进行禁止，且该责任保险费的支出并未超出合理范围。该项诉讼保全担保保险费系当事人为实现债权而支出的合理费用，应由债务人承担”。故对陈红卫的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于陈红卫主张的律师费问题，陈红卫的该项诉讼请求无相关法律规定及双方约定，故对陈红卫的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于千顺公司答辩称，案涉工程是马刘彬借用千顺公司的资质，马刘彬是案涉工程的施工人的意见，首先借用资质系违法行为，依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”，亦应由千顺公司清偿；其次千顺公司出具情况说明自认马刘彬系现场负责人，系职务行为，另依照《中华人民共和国民法典》第五百零三条规定“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认”，对于陈红卫而言其有理由相信马刘彬系千顺公司现场负责人，故马刘彬构成表见代理。故对千顺公司的答辩意见，一审法院不予采纳。马刘彬经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零三条，《保障农民工工资支付条例》第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款、第一百四十四条规定，判决：一、限千顺公司于判决生效后五日内向陈红卫支付工程款103000元；二、限千顺公司于判决生效后五日内向陈红卫支付责任保险费500元；三、驳回陈红卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2360元，减半收取计1180元，申请费1035元，共计2215元，由千顺公司负担。

二审审理中双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈红卫主张千顺公司欠付其工程款及工人工资共计103000元，提交有马刘彬出具的欠条、潭上村村委会出具的《证明》及千顺公司和新安移民工作服务中心签订的施工合同等证据。千顺公司否认其应承担向陈红卫支付工程款及工人工资的责任，并主张马刘彬是借用该公司资质，但未提交与马刘彬签订的合同等能够证明其与马刘彬是挂靠关系的证据，依法应承担举证不能的不利后果。依据双方诉辩意见及提交的证据，可以认定涉案工程是千顺公司承包施工，马刘彬是代表千顺公司在工程现场负责。因此，一审法院依据双方提交的现有证据，判令千顺公司向陈红卫支付工程款及工人工资103000元，处理并无不当。千顺公司可在承担付款责任后，依据其与马刘彬之间的约定，另行主张权利。

综上所述，千顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2360元，由上诉人河南千顺建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王春峰

二〇二一年四月六日

法官助理安超

书记员高会茹