***、河南**建设工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫17民终343号 上诉人（原审被告）：***，男，1991年10月14日出生，汉族，户籍地山东省单县。 上诉人（原审被告）：河南**建设工程有限公司，住所地洛阳市涧西区南昌路14号院4幢108。 法定代表人：***，任公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***、***，驻马店市驿城区正义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月20日出生，汉族，住泌阳县。 委托诉讼代理人：**，河南广义律师事务所律师。 上诉人***、河南**建设工程有限公司（下简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2022）豫1726民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其与上诉人**公司的共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**公司上诉请求：一、原判决认定事实基本不清，判决不公，查明事实后，按照民诉法177（三）规定，裁定撤销原判，改判上诉人没有给付原告***工程款义务。二、判决被上诉人***赔偿上诉人返还打地坪工程款91万元(见063号评估书)。三、判决对被上诉人***实际完成工程量价款重新鉴定，以重新鉴定结果为准，与上诉人已付劳务费冲抵。四、本案诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、错把劳务关系当成承包关系。本案总承包人是河南**建设工程有限公司，合同价为4294336.63元。施工期间，发包方中国人民解放军96606部队共向河南**建设有限公司拨付工程款4091945.05元.河南**建设工程有限公司扣除409194.51元作为保证金外，又将3682750.04元工程款转给***个人账户，与***签订了内部承包合同，由***承包经营，承包方式：包工包料，自负盈亏。***承包后，与***（工头）口头商定：让其组织工人施工，干完了3号院工程支付170万元工钱，干完4号院工程支付45万元工钱，两个院的工程全部干完支付215万元工钱。两人均没有相应资质，也没有签订书面协议，***同意约定后，组织了56名工人施工。***组织施工过程中，对涉案工程所有原材料、机械设备，水电路通基础物资和条件等都有***负责供给解决，***只组织人干活。***只干了三号院的部分工程，双方口头折算工程造价110万元，还有105万元（含4号院）的工程没干。以上情况足以证明，***干的是***的劳务清工活，双方是劳务关系，不是承包关系。然而，一审法院却判决双方是承包关系，盲目支持了驻马店市建设工程咨询有限公司（2022）063号工程造价鉴定意见书，擅自以施工总承包方式对工程总量进行鉴定，并确认不真实的鉴定结果3063611元，显属不当。根据实事求是原则，上诉人要求只对***实际完成的工程量，按照职能部门当时公布的计价标准，具实评估。然后依其结果与上诉人已支付的各项费用237232.9***抵。二、认定事实错误。1、采信3、4号院施工现场图及21名证人证言错误。因为图片是施工的全部内容，而***只施工了部分工程，夸大了事实；21名证人都是***找的农民，均未到庭作证，未经质证，不能作为证据。2、采信工程监理工作联系单、例会纪要没有经过质证错误。3、认定录音光盘证实施工后要求结算情况及因图纸问题造成地坪返工被告自愿承担责任，认识错误。真实情况是：不是施工后要求结算情况，而是因施工前工程价款高低讨价还价争论与不是因图纸有问题，造成返工，而是因偷工减料，出现了质量问题造成返工；***偷工减料造成的质量问题，被告从来不会为其背黑锅。4、认定***完成了4号院的蓄水池、下水道、***、部分围墙、高压电等工程不真实。三、判决不公。2022年6月24日,中国人民解放军96606部队负责涉案施工工程负责人和施工工人**均证明***在3号院加油站打地坪时，未按设计规范施工，偷工减料，不符合部队要求，全部拆除重做。后续工程由***按施工图纸重新施工，重复支付91万元（见鉴定证书)，该损失依法应由***赔偿，但原审判决书只字未提，实属不当。 ***答辩称，一，关于上诉人上诉称“错把劳务关系认定为承包关系”的问题；1，答辩人提供的工程监理工作联系单、例会纪要、图纸等大量证据能证明答辩人是实际施工人；2，被答辩人在不服泌阳县人民法院（2020）豫1726民初4628号民事判决上诉状上诉理由中自述:“2018年12月其承包的中国人民解放军96606部队位于泌阳县××村××段建设施工工程口头转包给***、魏会学、***。”“按照其与***、魏会学、***口头包工包料包设备协议约定，本案工程款总标段为215万元”。在泌阳县人民法院（2020）豫1726民初4628号民事判决和驻马店市中级人民法院（2021）豫17民终4403号民事判决书（生效判决）审理查明和认定事实中已认定:“**公司委托其经理***于2018年12月将工程转包给***、魏会学、***;***、魏会学、***系实际施工人。”一审法院认定为承包关系正确。二，一审质证程序合法，认定事实正确。三，3号院的地坪重作是因为上诉人私自变更图纸所导致，且赔偿损失的诉请上诉人在一审中并未提起反诉。上诉人既不认可（063）评估鉴定意见书，又要求法院按评估意见书中的二次打地坪的金额赔偿给自己，又在自相矛盾。四，关于上诉人请求重新鉴定***实际完成的工程量问题。（063）评估鉴定意见书是人民法院委托的，鉴定资料经双方质证，评估程序合法，不应当支持重新鉴定申请。 ***向一审法院起诉请求：1、请求二被告向原告支付工程款1178231.03元；2、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年，被告**公司承包中国人民解放军96606部队信阳3号院、4号院部分工程，后，**公司与被告***签订《信阳3号院、4号院部分工程内部承包协议书》，该协议书约定工程造价4294336.63元，承包方式由***自筹资金，自负盈亏，工程结算款项由***向**公司上缴工程总造价1%的管理费。随后，***口头约定由原告***、魏会学、***三人具体施工，包工包料。***即组织农民工施工，并购置建筑原材料，租赁机械设备等。2019年7月，原告***在3号院加油站三个柱子贴瓷片、伸缩门防水槽、后院部分围墙及4号院蓄水池、下水管、***、部分围墙及高压电缆未完工情况下不再施工，未完工部分及4号院地坪重做部分由***另行找人或用***的工人继续将工程施工完毕。2019年底，工程经发包单位验收并实际占有使用。 施工过程中，***通过微信、支付宝、银行转账等形式向***共支付部分工程款、材料款、设备费用等。2020年7月，通过泌阳县劳动保障监察大队***共支付工人工资635050元。 2020年11月，田帮助、**向本院起诉**公司、***、魏会学、***拖欠工程款29万元，经驻马店市中级法院（2021）豫17民终4403民事判决认定，***作为**公司项目经理，**公司将工程转包给***等转包行为无效，根据合同相对性原则，该案判决***等三人支付田帮助、**工程款29万元。 另查明，本案审理过程中，原告申请对其施工项目进行造价鉴定，本院委托驻马店市建诚工程咨询有限公司鉴定评估，2022年6月24日，鉴定机构与本院技术人员、原告***及被告***共同勘验现场，后作出《***施工的中国人民解放军96606部队3号院、4号院部分项目工程造价鉴定意见书》，结论为无争议部分项目工程造价2642144.48元，争议项目工程造价421466.55元，原告支付鉴定费用45000元。 一审法院认为，根据查明的事实，被告**公司承建中国人民解放军96606部队信阳3号院、4号院部分项目，**公司将该工程内部承包给被告***，承包方式自筹资金，自负盈亏，**公司收取***1%管理费，后***将工程转包给***、***、魏会学施工，包工包料，双方之间未签订书面合同。***将工程转包给没有工程施工资质的***、***、魏会学进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，***转包行为无效。因该工程已经验收并占有使用且发包方亦未提出质量问题，原被告又未约定固定价结算，工程价款以鉴定机构评估工程造价为准。针对本案争议问题，评判如下： 一，被告**公司与***的主体是否适格问题，经查，第一，被告出示**公司与***签订内部承包协议，证实***与**公司是建设工程内部承包制关系，***自筹资金，自负盈亏，**公司收取一定管理费，***的行为应认定为**公司的行为；第二，驻马店两级人民法院在审理田帮助、**案件中已经查明并认定***系**公司项目经理，**公司既是总包人又是转包人身份；第三，被告在其举证驻马店（2021）豫1726民终4403号民事判决书时自认***是**公司项目经理，且在该案审理过程中也同样认可***是**公司项目经理。故，***与**公司的内部承包协议对二者之间具有约束力，对外，***的行为代表**公司，被告**公司是施工合同的相对方，应对施工工程款承担偿还责任，被告***系职务行为，不承担民事责任。 二，原告***主体是否适格问题，经查，第一，***在具体施工中，根据被告提供***、魏会学的证明属于包工包料，不但负责建筑材料、机构设备，还要承担劳务工资，是实际施工人；第二，被告支付部分建筑材料款、设备款时，均认为属于垫付资金，进一步印证该款项的给付主体是***；第三，审理过程中，***、魏会学向本院提供证明，同意对施工价款的权利义务均由***承担。故，***以实际施工人身份提起诉讼符合法律规定，被告辩称***只是提供劳务的理由不成立，不予支持。 三，原告***施工具体工程造价问题，经查，第一，鉴定机构出具鉴定意见书争议部分与无争议部分价款3063611元，明显低于**公司和***内部承包协议工程造价4294336.63元，故本院对鉴定评估结论予以认定，并对本案涉及鉴定评估部分予以评价，对未鉴定部分不予评价与处理；第二，鉴定机构现场勘验时，***及***均到场指认，对没有异议的项目，鉴定机构作出造价鉴定，符合程序，其造价工程款2642144.48元，予以认定。第三，对造价评估时有争议项目工程造价421466.55元。该部分原告提供有施工放线照片、***等证言，被告提供证据不足以证明该争议部分属于自己独立完成，根据无效合同过错原则，本院针对该部分酌定各按50%即210733元分担工程款项。被告辩称***只是提供劳务，不应进行工程造价鉴定的理由不足，不予支持，其申请重新鉴定不予准许。 四，被告***代**公司支付工程款、材料款、工人工资及设备款的具体数额，经查，***提供垫付款项涉及六项内容，计款2390039元，第一，通过他人转款299999元，经核实，***转***妻子**49999元予以认定，转账***三笔250000元，***认可172000元，其余差额78000元，***及***不予认可，属于***与***法律关系，本院不予处理，该笔款项应认定为221999元；第二，***直接通过支付宝、微信、银行转账，经核实，2019年4月27日转账不是30000元，而是微信5000元，2019年6月24日三笔转账各10万元，其中一笔10万元没有证据且***不予认可，现金给付5万元没有证据且***不予认可，该项认定为831000元；第三，经过劳动监察部门发放工人工资635000元，双方没有异议，应予认定；第四，机械租赁费用202839元，原告认可***（10.9）、**、***三笔共计128389元；对***、***（8.10）、***三笔61450元属于4号院地坪二次施工费用，原被告对地坪二次施工原因说法不一，但原告与***电话录音中***认可“算我身上”，且有两次施工图纸水平标高变化、照片等相关证据，二次施工费用应由***承担；针对***13000元属于4号院水池工程未予鉴定，不予处理。该项目应认定为128389元；第五，***代付材料费71500元，双方无异议，予以认定；第六，***代付设备费用169700元，因该四项均未鉴定评估，不予处理；第七，另外，***自认收取***水电安装费用10000元，予以认定。综上，***共垫付各项工程款、材料款、机构费等共计1897888元。被告辩称多支付原告款项要求返还及承担赔偿责任，其证据不足，理由不成立，不予支持。 针对原告提出4号院水沟施工未鉴定评估，该部分本案不予处理，可另行主张权利。 综上所述，原告***施工鉴定评估价款为2852877元（2642144.48+210733），扣减***垫付各项费用1897888元，剩余954989元应由被告**公司承担。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：一、被告河南**建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款954989元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15330元，由被告河南**建设工程有限公司负担13350元，由原告***负担1980元；鉴定费45000元由被告河南**建设工程有限公司负担40000元，由原告***负担5000元。 本院二审期间，上诉人提交以下三份新证据，1.泌阳县劳动保障监察调查询问笔录一份，证明被上诉人是清工包工头，其与工程承包人***是劳务关系，只提供劳务领取工资不是承包关系；2.被上诉人代领71名工人从***处领取工资共计1251900元（含71人名单），冒领15人工资为己有。3.两份民事起诉状，证明被上诉人因本案多次起诉，程序违法。被上诉人质证称关于第一、二、三份证据，在原一审中已经提交并进行过质辩。本案不属于劳务关系，有生效判决证明本案是建设工程施工合同纠纷。调查笔录，因为劳动局当时不支持材料费，所以我才那样说是清工。起诉的问题，第一次起诉被法院驳回了，第二次就是本案的诉讼。冒领工资的问题，不存在冒领的情况，由工人签字领取工资，我们双方都在场，且是在劳动局发的工资。上诉人提交的证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，在本院作出的（2021）豫17民终4403号判决中上诉人**，2018年12月其承包的中国人民解放军96606部队发包的位于泌阳县××村××段建设施工工程口头转包给***、魏会学、***，2019年4月***、魏会学、***又将其中的加油站网架工程、加油机管道工程分包给田帮助和**组织施工，该判决认定***、魏会学、***应支付田帮助和**工程款及利息。现***、**公司上诉称其与***不是承包关系，而是劳务关系，与本案查明事实不符，本院不予采纳。***申请对其施工项目进行造价鉴定，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出《***施工的中国人民解放军96606部队3号院、4号院部分项目工程造价鉴定意见书》，结论为无争议部分项目工程造价2642144.48元，争议项目工程造价421466.55元，该鉴定程序合法，内容客观公正，对鉴定评估结论予以认定。对造价评估时有争议项目工程造价421466.55元，上诉人提供的证据不足以证明该争议部分是其独立完成，一审法院针对该部分酌定按50%即210733元分担工程款项适当。上诉人称鉴定意见书擅自以施工总承包方式对工程总量进行鉴定的主张不能成立，本院不予支持，其申请重新鉴定不予准许。关于上诉人称因***打地坪时未按设计规范施工，后续工程由***重新施工，重复支付91万元，***应赔偿其打地坪款91万元的问题。上诉人未提交证据证实其实际支出数额，对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上所述，***、河南**建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13349元，由上诉人***、河南**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　东 审判员　李　峰 审判员　*** 二〇二三年三月十三日 书记员　***