***、湖北广华建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂02民终1933号

上诉人暨被上诉人（一审原告）：***，男，1962年6月15日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。

委托诉讼代理人：占志健，黄石市诚信法律服务所法律服务工作者。

上诉人暨被上诉人（一审被告）：湖北广华建设工程有限公司，住所地黄石市西塞山区环湖路18号。

法定代表人：肖杰，该公司执行董事。

上诉人暨被上诉人（一审被告）：杨从建，男，1969年7月20日出生，汉族，住大冶市。

以上二上诉人暨被上诉人之共同委托诉讼代理人：敖英姿，湖北太圣律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：卢金毕，湖北太圣律师事务所实习律师。

上诉人暨被上诉人***因与上诉人暨被上诉人杨从建、湖北广华建设工程有限公司（以下简称广华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院作出的（2018）鄂0203民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，由审判员汪飞林担任审判长，与审判员聂潇、黄显珠组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判杨从建、广华公司赔偿其提供劳务受害损失款754101元（增加残疾赔偿金31889元、误工费18900元）。事实和理由：一、其伤情经第一次鉴定构成十级伤残，在一审期间重新鉴定时，鉴定专家明确表示，其第一次鉴定是在伤后六个月，按当时情况构成十级伤残，现出院已有一年多时间，伤情恢复较好，按当前情况构不成伤残，被鉴定人大拇指锯断是事实，不可能没有功能影响，但鉴定没有“半级”之说，建议双方相互理解，各让一步，按十级伤残赔偿额的50%进行赔偿，广华公司的代理人当时同意按此调解，鉴定机构便出具了其不构成伤残的鉴定意见，但广华公司事后又反悔，不同意调解，一审法院也未采纳其申请令鉴定专家出庭作证，就采信了鉴定意见认定其不构成伤残，是违背了鉴定专家当时的意见，认定事实错误；二、其工资收入是240元/天，因事故受伤一直未痊愈，故其误工损失应按其实际收入计算至鉴定前一天。

杨从建、广华公司共同答辩称：一、广华公司从未同意按照十级伤残赔偿金的50%进行赔偿，鉴定机构也不可能根据双方当事人的意思作出鉴定意见，如果***对第二次鉴定意见不服可以申请重新鉴定；二、***并未提供240元/天工资的证据，且***是农村居民而非城镇居民，并已过退休年龄，不存在误工收入。

杨从建、广华公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、***到工地时知道不是拿固定报酬，而是从事承揽工程中的某一部分劳务，到工地当天便发生事故，雇佣关系没有持续状态，双方也未签订任何雇佣合同，故杨从建与***之间应是承揽关系，一审认定劳务关系错误；二、***作为有经验的作业人员，自身未尽到安全注意义务伤害到自己，对事故的发生应当承担主要责任，一审判决杨从建、广华公司承担90%的责任明显偏高；三、住院伙食补助费应按50元/天的标准计算，一审法院按100元/天的标准计算***应获赔的住院伙食补助费偏高；四、***是农村居民且一直居住在农村，也已达到城镇退休年龄，故不存在误工费用，一审法院支持误工费错误。

***答辩称：一、其是在广华公司承建的工地干活时受伤，广华公司又将工程转包给不具有建筑资质的杨从建，其应杨从建的要求来做事是一种提供劳务的行为，双方是劳务而非承揽关系；二、其本身是泥工而非木工，其应杨从建的指派从事其并不擅长的锯木头的工作而受伤，不存在过错，不应承担责任；三、一审判决其应获赔的住院伙食补助费按100元/天计算符合国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准；四、其实际收入是240元/天，依照有关司法解释，有实际收入的应按实际收入赔偿，没有实际收入的按行业收入标准计算误工费。

***向一审法院起诉请求：判令广华公司、杨从建赔付其提供劳务受害各项损失计90580元，其中住院伙食补助费900元（9天×100元/天）、营养费450元（9天×50元/天）、护理费805元（9天×89.5元/天）、残疾赔偿金58670元（29386元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元、交通费1000元、误工费24560元（213天×120元/天），并承担本案诉讼费用。

一审法院认定：广华公司系天行御景庄园三期工程项目的承建商，广华公司将部分劳务分包给杨从建，杨从建雇佣***在该项目从事泥工工作。2017年6月8日，***受杨从建指令在一号楼工地填补墙面水井口，工作第一天，***不慎被电锯割伤左手拇指，伤后到黄石市中心医院住院治疗8天，于2017年6月16日出院，出院诊断为左拇指末节不全离断、左拇指末节开放性骨折并骨缺损，住院长期医嘱留陪一人。杨从建支付了住院医疗费用9623.6元。经鄂州市鄂城区花湖镇人民调解委员会委托，鄂州博正法医司法鉴定所于2018年1月11日出具了鄂州博法医[2018]临鉴字第4号司法鉴定意见书，认定***构成十级伤残，伤后误工损失日为定残前一日止。***支付了鉴定费用1400元。案件审理过程中，广华公司申请重新鉴定，经黄石市中级人民法院委托，黄石求实司法鉴定中心于2018年7月27日作出黄求司鉴[2018]临鉴重字第31号司法鉴定意见书，评定***左拇指损伤不构成伤残，伤后休息210日。

一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨从建雇佣***为其提供劳务，***在提供劳务过程中受伤，杨从建应当承担赔偿责任。广华公司将部分劳务分包给不具备相应资质的杨从建，应承担连带赔偿责任。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。***在第一天工作中受伤，在使用电锯时未尽到谨慎注意义务，亦存在过错，应适当减轻杨从建的赔偿责任。酌情确定杨从建承担90%的责任，***自负10%的责任。黄石求实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是诉讼过程中，经广华公司申请、人民法院委托、双方当事人共同选定鉴定机构依法作出，鉴定材料经过双方当事人质证，鉴定程序合法，对该鉴定意见予以采信。***的各项损失具体确定如下：1、医疗费9623.6元，已由杨从建垫付；2、住院伙食补助费，因***出院病历、住院发票均载明住院天数为8天，故按住院天数8天计算为800元（8天×100元/天）；3、护理费为716元（89.5元/天×8天），***主张护理费按每天89.5元计算，未超出法律规定的标准，予以支持；4、误工费25200元（210天×120元/天），误工时间根据鉴定意见计算为210日，***主张按建筑业平均日工资120元／天计算，未超出法律规定的建筑业行业标准，予以支持；5、交通费根据***的就诊实际需要酌情支持300元；6、***主张鉴定费1400元，该费用系***受伤后与杨从建协调处理过程中由人民调解委员会委托，系***主张权利必然要发生的费用，应为***的损失。另外***主张的营养费因没有医嘱，不予支持。残疾赔偿金以伤情构成伤残为前提，现***经重新鉴定不构成伤残，故对其主张的伤残赔偿金不予支持。***也无其他证据证实受伤对其造成严重的精神损害，故对其主张的精神损害抚慰金，亦不予支持。综上，***各项损失合计38039.6元，杨从建应按照90%的责任比例承担34235.64元（38039.6元×90%）的赔偿责任，扣减其已垫付的医疗费9623.6元，杨从建还应赔偿***24612元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、杨从建于判决生效之日起十五日内赔偿***伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等共计24612元；二、广华公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，予以确认。

本院认为：劳务关系与承揽关系的区别在于收取报酬的方式和工作方式。劳务关系中，提供劳务者以其所提供的劳务本身向接受劳务方收取报酬，承揽关系中，承揽人按照定作人的要求交付工作成果，经验收后收取报酬；提供劳务者按照接受劳务方的指示，在接受劳务方的安排下开展工作，而承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，***受杨从建雇请在杨从建指定的工作场所施工，并按照杨从建的指派填补墙面水井口，材料、设备由杨从建提供，***与杨从建事先约定按日计酬，综上所述，***是以自己提供的劳务获取报酬，符合劳务关系的法律特征，故***与杨从建之间成立劳务关系而非承揽关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，***自行找来木板以封住井口，在用电锯切割木板至合适尺寸时发生意外，其自身操作不当是事故发生的主要原因。***未尽到安全注意义务，存在重大过错，应对自身损害结果承担主要责任。杨从建在指派泥工***封井口时，未按***的建议提供尺寸合乎规格的木板，而是让***自行想法解决，亦未提供帮助、监督安全，作为接受劳务方未尽到安全管理义务也是导致事故发生的原因之一，对事故发生应承担次要责任。一审法院划分责任与双方过错程度不相适应，本院依据双方当事人过错程度及事故原因力大小，将责任比例改为由***承担60%责任，杨从建承担40%责任。广华公司将工程转包给不具备建筑资质的杨从建，应当与杨从建承担连带赔偿责任。残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级确定。***的伤残情况经重新鉴定为指间关节丧失分值为5分，依据《人体损伤致残程度分级》相关规定不构成伤残。对***主张双方应按鉴定人主持的十级伤残对应的残疾赔偿金的50%赔偿达成协议的问题，因个别鉴定人的调解建议不能代表专业鉴定意见，鉴定机构的意见仍应以最终出具的司法鉴定意见书为准。***关于其应获赔残疾赔偿金的上诉主张缺乏依据不能成立，本院不予支持。住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算，一审根据本地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准确定***的住院伙食补助费按照100元/天的标准计算并无不当，广华公司、杨从建关于应按50元/天的标准计算住院伙食补助费的上诉主张缺乏依据，不予支持。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。***虽为农村居民，但其在事故发生前在外务工、有务工收入是事实，广华公司、杨从建关于***不应获赔误工费的上诉主张不能成立，本院不予支持。***经鉴定不构成残疾，本院根据鉴定意见认定其伤后休息210日为误工时间。***从事泥工工作，但其未提交劳动合同、银行流水等证据证明其固定收入和最近三年平均收入状况，本院参照湖北省2018年度建筑业年人均工资收入标准计算其应获赔的误工费为28881.3元（50199元/日÷365日×210日）。***关于其误工损失应按照240元/天的标准计算至鉴定前一天的上诉主张缺乏依据不能成立，本院不予支持。对一审判决中当事人无争议的其他赔偿项目及费用，本院予以维持。***各项损失合计为41720.9元（9623.6+800+716+28881.3+300+1400），杨从建按责任比例应赔偿***16688.36元，扣减其已支付的9623.6元，杨从建还应赔偿***7064.76元，广华公司对上述债务承担连带赔偿责任。

综上所述，***、广华公司、杨从建的上诉请求均有部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初723号民事判决；

二、杨从建、湖北广华建设工程有限公司自收到本判决之日起十五日内连带赔偿***各项损失共计7064.76元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1032元，由湖北广华建设工程有限公司、杨从建连带负担80元，***负担952元。二审案件受理费1485元，由***负担1208元，湖北广华建设工程有限公司、杨从建连带负担277元。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪飞林

审 判 员　聂　潇

审 判 员　黄显珠

二〇一八年十二月二十二日

法官助理　余思橙

书 记 员　黄　洁