某某、湖北广华建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂02民终473号

上诉人暨被上诉人（一审原告）：***，男，1961年12月18日出生，汉族，住阳新县。

委托诉讼代理人：吕龙章，黄石金秋法律服务所法律工作者。

上诉人暨被上诉人（一审被告）：湖北广华建设工程有限公司，住所地黄石市西塞山区环湖路18号。

法定代表人：肖杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈炫炫，该公司员工。

委托诉讼代理人：敖英姿，湖北太圣律师事务所律师。

上诉人暨被上诉人（一审被告）：杨从立，男，1970年7月21日出生，汉族，住大冶市。

上诉人暨被上诉人（一审被告）：杨启志，男，1981年6月25日出生，汉族，住大冶市。

上诉人暨被上诉人***因与上诉人暨被上诉人杨从立、杨启志、湖北广华建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院于2017年12月28日作出的（2017）鄂0203民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、其是因被上诉人提供的脚手架断裂而致伤，对事故发生无过错，所以责任应全部由被上诉人承担，一审判决其对损害结果承担40%责任缺乏依据；二、一审对其应获赔损失的数额计算错误。其出院后，杨从立给的7000元也应包含在医疗费项目中，另3100元鉴定费有鉴定书和发票为证。一审漏算了上述两项共10100元，其损失数额合计应为202723.27元，扣减被上诉人已支付的医疗费42519.36元，其还应获赔160203.91元；三、一审判决其承担大部分案件受理费显失公平。

杨从立、杨启志、广华公司答辩称：一、***没有从业证书，非持证上岗，且在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对其自身损害结果负有过错，应自担责任；二、***对损害赔偿的计算理解有误，杨从立之后给的7000元是在出院结算医疗费后另付的，一审先计算损害赔偿总额，再按责任比例确定***应获赔数额，扣减包括7000元在内的已付金额后为其最终应给付的赔偿数额，计算方式是正确的；三、一审法院对案件受理费按胜诉比例划分并无不当。

杨从立、杨启志、广华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、***是由吕义金介绍，被石先海叫到工地做事，到工地当天便出了事故，不存在持续状态的劳务关系，***并非拿固定报酬，也没有与杨从立签订任何劳务合同，而是与石先海等一起承揽木工活并按19元/㎡的标准领取工程款，故***与杨从立之间应是承揽关系；二、即使本案属于劳务关系，接受劳务方也应当是吕义金或者石先海而非杨从立；三、广华公司提交的《安全生产管理实施细则》第七条明确规定未系安全带进行高空作业者，施工人员每次罚款200元，班组长连带罚款200元，可见施工现场作业中已经明确要求高空作业人员系安全带。***作为有经验的作业人员，自身未尽到安全注意义务，也未按照管理要求执行，对事故发生应当承担较大责任，一审要求杨从立、杨启志、广华公司承担60%责任不适当；四、住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定，一审按80元/天的标准确定***应获赔的住院伙食补助费偏高，只应按50元/天的标准计算；五、***一直居住在户籍所在地阳新县××号，其应获赔的残疾赔偿金应当以农村居民人均纯收入为标准计算，一审按照城镇居民人均可支配收入标准计算错误。

***答辩称：一、其在广华公司指定工作场所施工，在工作时受上诉人控制、支配，该公司提供施工设备并按施工面积计算劳动报酬。其与杨从立虽未签订书面合同，但已形成事实上的劳务关系。一审认定为劳务关系并判令广华公司、杨启志与杨从立承担连带赔偿责任完全正确；二、广华公司等并未提交证据证实其施工中有无安全带和不系安全带。且在建筑行业实践中，只有架子工作业必须系安全带，木工和泥工若用安全带固定就无法作业，为木工和泥工提供的安全防护就是脚手架和安全网。发生事故的脚手架是上诉人提供的施工设备，脚手架断裂致其坠伤应由广华公司等承担全部责任；三、其是白沙镇居民，一审按城镇居民收入标准计算赔偿金，以及对住院伙食补助费以80元/天的标准计算均无误。

***向一审法院起诉请求：判令广华公司、杨从立、杨启志连带赔偿其残疾赔偿金177984元、住院伙食补助费9000元、护理费13500元、误工费43200元、后续治疗费13000元、营养费2700元、鉴定费3100元等七项合计262484元。

一审判决认定事实：2017年2月17日，广华公司（甲方）与杨启志（乙方）签订了一份《天行三期工程5#楼及地库建筑劳务承包合同》，合同约定：广华公司将“天行三期5#楼及地库”工程分包给杨启志。合同签订后，杨启志将该工程中的木工项目以24.5元/㎡分包给杨从立施工，后杨从立又将木工工程以19元/㎡分包给石先海等在内的三个小组。因赶工程进度，***受邀加入石先海小组参与施工。2017年4月27日下午4时许，***在从事木工作业过程中，不慎从7米高空坠落受伤，当天被送往黄石市第二医院进行住院治疗。入院诊断：（1）第2腰椎爆裂性骨折合并神经损伤；（2）腰背部、头面部软组织挫擦伤。***于2017年6月7日出院，出院诊断：第2腰椎爆裂性骨折合并神经损伤；腰背部、头面部软组织挫擦伤。出院医嘱：1、休息三个月，加强营养；2、避免负重，一月后复查X片观察骨折愈合情况；3、一年后来院将内固定物取出；4、不适随诊。***此次住院共41天，支出的医疗费35519.36元由杨从立垫付。***住院期间，杨从立另支付其现金7000元。***伤情经黄石求实司法鉴定中心鉴定，于2017年8月3日出具黄求司鉴[2017]临鉴字第337号司法鉴定意见书，鉴定意见认为：***腰椎损伤评定为九级伤残；后续治疗费约15000元或以实际发生的费用据实结算；伤后休息180日；护理90日；营养90日。广华公司对上述鉴定意见有异议，于2017年9月3日提交重新鉴定申请书。经法院委托，2017年11月8日，黄冈博林法医司法鉴定所出具黄博法医[2017]临鉴字第951号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、***第二腰椎爆裂性骨折并椎管占位伤残程度评定为九级。2、后期治疗费约需13000元。3、伤后误工期限评定为180日，护理期限90日，营养期限90日。

一审判决认为：本案中，杨从立将木工项目交给包括***在内的石先海小组施工，按19元/㎡的标准支付劳务报酬，且***个人也按19元/㎡的标准获取劳务报酬，故***与杨从立双方已形成了劳务关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***因提供劳务遭受损害，故接受劳务的一方杨从立应当承担损害赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。***在高空作业，因自身未能尽到注意安全之谨慎义务，应当减轻赔偿义务人的责任。故双方责任比例按4：6划分。关于广华公司、杨启志的赔偿责任问题。广华公司将建筑工程劳务分包给无相应资质的杨启志，杨启志再将木工项目分包给杨从立，违反了法律、行政法规的强制性规定。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。广华公司应当知道杨启志无相应资质，且存在违法分包的情形，故广华公司、杨启志应与杨从立承担连带赔偿责任。***的损失如下：1、医疗费。根据杨从立提交的证据，***住院支出医疗费共计35519.36元。故医疗费为35519.36元，后续治疗费经鉴定为13000元；2、误工费。***受伤时，年龄为56岁，并未超过退休年龄，其受伤后必然造成误工损失，应当获得相应的赔偿。根据法律规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。***于2017年4月27日受伤，于2017年8月3日被评定为九级伤残，故误工时间计算至2017年8月2日，误工期间为97天。因***未提供其因误工实际减少的收入，亦未向法院提交其最近三年的平均收入，因其从事木工工作，故参照本地相近行业建筑业上一年度在岗职工人均年平均工资收入47121元/年计算误工费为47121元/年÷365天×97天=12522.57元；3、护理费。参照本地居民服务业的标准32677元/年计算，护理期限经鉴定为90日，故护理费为32677元/年÷365天×90天=8057.34元；4、住院伙食补助费。根据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。***住院41天，故住院伙食补助费认定3280元；5、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。***出院医嘱记载加强营养，经鉴定，营养期限为90日，其主张2700元较为合理，法院予以支持；6、残疾赔偿金。***经鉴定构成九级伤残。其在建筑施工过程中导致伤残，故残疾赔偿金应按照本地上一年度城镇居民人均收入计算，故残疾赔偿金为29386元/年×20年×20%=117544元；7、鉴定费。因***未提交相关证据予以证实，故鉴定费不予支持。上述损失合计192623.27元。杨从立应赔偿***各项损失115573.96元，扣除杨从立已支付的42519.36元，杨从立还须赔偿***73054.6元。杨启志、广华公司对上述债务承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、杨从立于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失73054.6元；二、杨启志、广华公司对杨从立上述第一项给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明：事发当日，***因其站立的脚手架上木板断裂而坠伤，发生事故的脚手架与木板均系施工方提供，现场有安全帽但未架设安全网。

本院认为：***受邀加入石先海小组，与石先海等人一样在杨从立指定的工作场所施工，由广华公司等提供施工设备，按施工面积以19元/㎡的标准计酬，***与石先海等人的工钱均由杨从立统一发放，***工作期间受杨从立等人指挥，其只是以自己的劳力换取报酬，向杨从立等人交付的亦非劳动成果。一审判决认定***与杨从立之间成立劳务关系并无不当。杨从立关于与***之间是承揽关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，广华公司提交的《安全生产管理实施细则》中虽有关于高空作业系安全带的规定，但并无证据证明其在事发现场为一线施工人员提供了安全带并监督使用。杨从立作为接受劳务方，未提供安全网等安全措施，管理不严，且提供的脚手架木板断裂是事故发生的主要原因，故应对***的损害后果承担主要责任。***在未采取足够安全措施情况下施工，未尽到自身安全注意义务，对事故发生有一定责任，但一审判决其承担40%责任过于苛刻，本院依据双方当事人过错程度及事故原因力大小，将责任比例调整为由杨从立承担80%责任，***承担20%责任，以维护公平。关于***应获赔偿的具体数额和计算标准，对一审判决中当事人无争议的赔偿项目及费用，包括医疗费35519.36元、后续治疗费13000元、误工费12522.57元、护理费8057.34元、营养费2700元等，本院依法予以维持。对于有争议的应获赔数额部分，本院认定如下：杨从立在***出院后给付的7000元，***主张该笔款项用于当地村诊所治疗，因无证据支持，故本院不予采纳。***一直居住于其户籍地阳新县××号，从事木工工作，故应按农村居民人均可支配收入标准计算其应获赔的残疾赔偿金为12725元/年×20年×20%=50900元。一审按照城镇居民人均可支配收入标准计算错误，本院予以纠正。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准应为80元/天或100元/天，一审结合本案情况确定住院伙食补助费为80元/天×41天=3280元并无不当，上诉人关于应按50元/天的标准计算住院伙食补助费的主张缺乏依据，本院不予支持。***在事故发生后，为对伤情进行鉴定确实支付了鉴定费3100元，一审未予认定不妥，本院予以纠正。故***各项损失合计为35519.36元+13000元+12522.57元+8057.34元+3280元+2700元+50900元+3100元=129079.27元，杨从立按责任比例应赔偿***129079.27元×80%=103263.42元，扣减其已支付的35519.36元+7000元=42519.36元，杨从立还应赔偿***60744.06元。杨启志、广华公司对上述债务承担连带赔偿责任。

综上，***、杨从立、杨启志、广华公司的上诉请求均有部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初1433号民事判决；

二、杨从立于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失60744.06元，杨启志、湖北广华建设工程有限公司承担连带赔偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5140元，由杨从立、杨启志、湖北广华建设工程有限公司共同负担1190元，***负担3950元。二审案件受理费3605元，由杨从立、杨启志、湖北广华建设工程有限公司共同负担2721元，***负担884元。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪飞林

审 判 员　聂　潇

审 判 员　黄显珠

二〇一八年五月七日

法官助理　余思橙

书 记 员　黄　洁