某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖01民终4059号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月7日出生，汉族，住安徽省长丰县。

委托诉讼代理人:周成，安徽世邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月15日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：韦建国，安徽鑫和律师事务所律师。

原审被告：孙祥云，女，1963年11月3日出生，汉族，住安徽省长丰县。

原审被告：安徽省兴丰建设工程有限公司，住所地长丰县水湖镇。

法定代表人：张锦书，总经理。

原审被告：合肥人和节能环保设备制造有限公司，住所地合肥市高新区柏堰科技园樱花路8号，统一社会信用代码91340100669464050G。

法定代表人：方涛，总经理。

委托诉讼代理人:饶先锋，北京大成（合肥）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告孙祥云、安徽省兴丰建设工程有限公司（以下简称兴丰公司）、合肥人和节能环保设备制造有限公司（以下简称人和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求:1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、依法改判驳回***的一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用均由***承担。

事实与理由：1、关于涉案工程总价款的问题。***一审诉状中陈述工程总价款是705934元，而其一审当庭又否认该工程总价款，但一审判决却又确认工程总价款为705934元，该认定大于***自认的工程总价款。

2、***一共支付了622934元工程款。首先，***支付给吴长发、武道全、俞明的款项均是本案合同项下的工程款，一审判决认为***支付给吴长发、武道全、俞明的款项的后果不应由***承担是错误的。吴长发、武道全、俞明与***是共同承揽木工工程的人员，此三人与***是合伙人。且不说是不是合伙人，至少一审庭审中，***自认吴长发、武道全、俞明都是其班组的人员，那么这几个人出具的收条或接受的转账，均是***作为木工班组负责人收到款项。***向此三人支付款项均是应***的要求支付。***与吴长发、武道全、俞明没有任何另外的承揽项目，***与此三人发生经济往来仅仅是因为此三人是***木工班组的人员。其次，一审判决认为***于2016年1月31日出具的330000元收条所涉款项没有足额支付，这是错误的。收条上写明了“今收到”，说明其已收到全款。如果没有收到全款，***作为一个成年人，不可能出具330000元的收条，而是应该出具310000元的收条。***一审中已提交***出具的收条作为付款证据，该证据已充分说明支付330000元的事实，一审判决却认为***无证据证实已足额支付此款，是对举证责任的错误分配，并导致其错误地认定案件事实。

3、本案付款条件尚未成就。人和公司至今未向兴丰公司付清款项，***应获得的工程款也未结清，***提供的欠条中也注明：以审计结束、仁和公司付清工程余款为准。因此，尽管***欠付部分工程款，但付款条件并未成就。***等多人于2015年12月20日签字的承诺中向***承诺：班组必须出具考勤表、工资表、身份证复印件及工资表本人签名，但至今***也未提供上述材料，因此，本案的付款条件未成就。

4、基于付款条件未成就，本案不应支付利息。

5、如果人民法院认为本案应支付利息，那么由于人和公司至今未付清款项，且该工程项目的工程款于2017年5月27日审计，因此，利息也只能从起诉之日开始计算。

***辩称，一审法院认定事实清楚。***应当对其主张的已付工程款数额承担举证责任。其没有提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。一审适用法律正确，判决支付利息计算正确。请求二审法院维持原判。

人和公司辩称，本公司将案涉工程发包给兴丰公司，与本案***和***都没有合同关系，同时本公司与兴丰公司的工程款按照进度已经支付完毕，下剩的是质保金，是工程审计价格的5%。根据合同约定质保金是在工程验收合格期满后两年支付质保金的40%，保修期满五年后第一个月付清保证金的余额。因此，人和公司欠付兴丰公司仅为质保金，而该质保金也未到付款期限，不应由本公司承担补充清偿责任。

***向一审法院提出诉讼请求:1、***、孙祥云、兴丰公司、人和公司连带向***支付工程款140000元，自2017年1月1日起按照月利率2.0的标准向***支付利息，暂计算至2017年8月31日利息为22400元，本息合计159600元，以后的利息继续计算至款项付清时止；2、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2015年1月21日，发包人人和公司、承包人兴丰公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴丰公司承建人和公司1#、3#厂房工程，承包范围为厂房主体结构的桩基、土方、土建。计划开竣工日期：2015年3月10日至2016年4月20日。2015年1月25日，甲方***、乙方***签订《木工承包合同》，约定甲方将人和公司1#、2#、3#厂房木工支拆模工程，以包工包料方式承包给乙方。承包范围是图纸设计范围内的所有支拆模工程，包括基础、主体、二次结构等施工内容。承包价格按实际施工模板接触面，以每平方40元计算。合同亦对其他事项进行了约定。合同签订后，***组织工人进场施工。涉案工程于2016年9、10月份验收合格。

***、武道全、俞明、吴长发、吴军共同于2015年12月19日、2016年1月28日出具承诺书各一份，承诺：工人不再到质监站、公司、主管部门投诉。2016年9月10日，双方形成工程量清单一份，清单合计金额705934元。

2017年1月25日，***出具欠条一张，载明“欠到人和木工班组120000元，以后以条据为准。以审计结束，人和公司付清工程余款为准”。

一审法院认为，庭审中***不认可结算单的工程造价，这与起诉状事实与理由部分的内容相矛盾，也为禁反言原则所不允许，故该院认定涉案工程造价为705934元。***承接工程的方式是包工包料，并非仅提供劳务，因无资质，故双方所签合同应属无效。***作为合同相对方，应参照前述造价折价补偿。现***认为已支付622934元，***不予认可。双方分歧之一在于，***支付给吴长发、武道全、俞明的款项，可否视为支付给***的工程款。***认为吴长发、武道全、俞明与***系合伙关系，但无证据证实，且未举证证明给付款项获得***授权或事后追认，故支付给吴长发、武道全、俞明款项的后果不应由***承担。双方分歧之二在于，2016年1月31日***是否足额支付收条所载明的330000元。庭审中，***陈述该款是转账支付，但已调取不到凭证。付款多少的举证责任在***，现***未举证证实已足额支付此款，故该院采信***关于仅支付310000元的主张。由上，***尚应付142000元，现***其主张140000元，该院照准。涉案工程于2016年9、10月份验收合格，***诉求主张自2017年1月1日起起算利息，该院照准，但应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告孙祥云并非合同相对方，且***未举证证实有共同举债的合意或共同经营，故其要求孙祥云承担连带责任的诉求，该院不予支持。***审核报告可以证实***从兴丰公司承接工程的事实，现无证据证明兴丰公司已结清工程款，故兴丰公司应在欠付***工程款范围内对前述款项承担补充责任。人和公司亦未举证证明结清工程款，故在欠付兴丰公司工程款范围内对前述款项承担补充责任。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、***于判决生效之日起五日内给付***工程款140000元及自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款清之日止的利息；二、安徽省兴丰建设工程有限公司在欠付***工程款范围内对第一项债务承担补充清偿责任；三、合肥人和节能环保设备制造有限公司在欠付安徽省兴丰建设工程有限公司工程款范围内对第一项债务承担补充清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费3092元，减半收取1546元，由***负担。

二审中，***提供了如下证据：1、证明，证明案涉的总价款应当扣除俞明施工的13000元；2、银行分发工资明细，证明2016年1月31日33万元收条，***是收到了33万元以后才出具的收条，33万元已经付清。***当庭对该两份证据的关联性均不予认可。后经本院组织双方当事人再次进行法庭调查，***认可2016年9月10日双方形成的工程量清单，其工程量总计确认的705934元中其中包括俞明施工的工程量13000元。***与***达成一致意见，俞明施工的款项13000元由***全部负责直接支付，该款项从***的结算款中扣除。故本院对***提供的《证明》的证据效力予以认定。但是***提供的银行流水只能反映***合计支付了30万元工人工资，并不能达到其共支付33万元的证明目的，故本院对其证据效力不予认定。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。

本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。关于双方争议的***应付***工程总价款的问题。2016年9月10日，双方形成工程量清单一份，载明工程款合计705934元。二审中，双方均认可该结算金额中包括案外人俞明施工的工程量13000元，故***同意在***负责俞明款项支付责任的前提下，该13000元从结算价款中扣除，***对此无异议。故本院确认***应付***工程款总计692934元（705934元-13000元）。

关于已付工程款数额问题。***提出以下两笔异议：第一，***是否足额支付2016年1月31日收条所载明的33万元。***在一审庭审中认可该33万元均是银行转账，但是其提供的证据只能证明其转账支付了30万元，***另自认1万元，故***对此应当承担举证不能的法律后果。***在二审中陈述该33万元有转账有现金，违反了禁止反言原则，本院不予采信。第二，***另主张其向案外人吴长发支付的15000元、向武道全支付的10000元、向俞明的7000元均应计入向***的已付款中。关于向俞明支付的7000元，因双方已经达成一致意见，由***直接向俞明承担付款责任，故该7000元不计入向***的已付款中，双方已无争议。***另向吴长发、武道全支付的款项，因***没有证据证明其是受***委托，或是后得到***追认，且***对其主张的吴长发、武道全、***三人系合伙关系的事实也未能提供证据证明，故***的该节上诉主张亦不能成立。另关于本案付款条件是否成就的问题。***出具的欠条中虽言明“以审计结束、仁和公司付清工程余款为准”，但不能就此得出双方就下欠工程款的支付约定了条件。故***关于付款条件不成就的上诉理由不能成立。一审认定的利息计算标准亦无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于双方在二审中对工程总价款达成了新的意思表示，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初3425号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“安徽省兴丰建设工程有限公司在欠付***工程款范围内对第一项债务承担补充清偿责任”、“合肥人和节能环保设备制造有限公司在欠付安徽省兴丰建设工程有限公司工程款范围内对第一项债务承担补充清偿责任”、“驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初3425号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起五日内给付***工程款127000元及自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款清之日止的利息。

如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3092元，减半收取1546元，由***负担，二审案件受理费3100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆建群

审判员　　方玮韡

审判员　　余海兰

二〇一八年八月十四日

书记员　　金琬莹

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。