沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司阜新市佳烨建筑工程有限公司与某某、阜新义耕物业管理有限公司违反地面施工、地下设施损害责任纠纷案二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民事判决书

（2016）辽09民终151号

上诉人（原审被告）：沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司。

上诉人（原审被告）：阜新市佳烨建筑工程有限公司。

被上诉人（原审原告）：*作文。

被上诉人（原审被告）：阜新义耕物业管理有限公司。

上诉人沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司（以下简称华鼎阜新分公司）、阜新市佳烨建筑工程有限公司（以下简称佳烨公司）与被上诉人*作文、阜新义耕物业管理有限公司公司（以下简称义耕物业公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，阜新市细河区人民法院于2015年9月18日作出（2015）阜开民初字第15号民事判决，华鼎公司、佳烨公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人华鼎公司的委托代理人***、***，佳烨公司的委托代理人***、***，被上诉人*作文，义耕物业公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈作文一审诉称：2014年9月17日晚18时，原告从其装修的和美家园小区12号楼6-202室离开时，因小区的供热管道井没有井盖，且没有任何防护设施，致原告掉入该井内受伤，原告受伤后入住阜新市公安医院治疗，住院4天。现依据侵权责任法之相关规定，故诉至法院依法请求：一、判令三被告赔偿原告各项损失105676.87元，其中医疗费8324.79元，误工费30123.12元，护理费3884.96元，伙食补助费200元，营养费200元，交通费80元，伤残赔偿金58164元，鉴定费700元，财产损失1000元，精神抚慰金3000元；二、诉讼费由被告承担。

被告义耕物业公司一审辩称：一、答辩人并非责任主体，被列为被告主体不适格。本案属于因地面施工引发的人身损害赔偿纠纷，责任人应是施工单位；二、本案中答辩人并无过错，不应当承担任何责任。该小区至今没有完全竣工，也未经验收，物业公司是前期介入，仅限于发放钥匙等工作；三、对管道井无盖问题，答辩人已尽到提醒义务。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告华鼎阜新分公司一审辩称：和美家园工程项目共分3个区域开发建设，各区域的管理者借用我公司的名义净地摘牌，各自开发建设，自主经营管理，自负盈亏。我公司不参与经营管理，也不收取任何费用，更不承担任何经济责任和法律责任。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告佳烨公司一审辩称：原告受伤与我单位没有关系，我方不承担原告的任何损失。供热井无盖是因为开发商一直未确定井盖用什么材质，直到开庭之前我公司已将井盖安装完毕。和美家园小区于2013年11月末经过验收，我公司于2014年1月10日将小区房屋钥匙交付给义耕物业公司，义耕物业公司有义务管理园区内设施，有义务对无盖井作出安全警示，而我方对该园区没有任何的管理义务，故应驳回原告对我公司的诉讼请求。

一审法院审理查明：和美家园小区工程项目由华鼎阜新分公司开发建设。佳烨公司是和美家园小区12#楼的施工人，也是致伤原告的供热管道井的施工人，该井施工完毕后并未安装井盖。该小区尚未进行验收，但已提前向部分业主交付房屋。2013年4月20日，华鼎阜新分公司与义耕物业公司签订和美家园项目物业服务合同，约定由义耕物业公司对和美家园小区入住前的筹备和入住后的日常物业管理提供服务。管理合作期限为5年，从2013年4月20日至2018年4月19日。2013年12月27日，华鼎阜新分公司与义耕物业公司分别作为甲方、乙方签订和美家园项目物业服务合同补充协议，协议中第3条约定：“因目前小区只是发放钥匙，并未实际达到入住标准，经甲乙双方友好协商，将物业费计费时间顺延，确切顺延时间至小区真正达到入住标准为准。乙方此期间产生的人工等相关费用（15000元／月）由甲方承担，由甲方每月底拨付给乙方。”第4条约定：“物业公司进入现场后，对所接管钥匙的房屋正式实施物业管理与秩序维护。”2014年1月10日，佳烨公司将和美家园12#楼钥匙移交给义耕物业公司。2014年5月21日，华鼎阜新分公司向和美家园12-6-202业主出具了发放钥匙通知单。2014年6月25日，华鼎阜新分公司与义耕物业公司联合下发通知，告知和美家园小区业主物业费启动顺延至2014年9月1日。2014年7月23日，义耕物业公司向12#622业主发放了装修施工许可证。2014年8月16日，义耕物业公司向华鼎阜新分公司送达了“关于和美家园小区工程施工中急需注意的几个问题”的函，该函第三条指出：“小区管道井多数已施工完毕，但均未加盖井盖。该井处于单元门外，虽已做临时遮盖，但非从根本上解决问题，需尽快处理。”2014年9月17日18时20分许，原告*作文从其装修的和美家园12号楼出来时，掉入无盖的供热管道井中受伤。原告陈作文伤后在阜新市公安医院住院治疗4天，诊断为：右侧多发肋骨骨折，右胸挫伤，左膝挫伤，右踝挫伤。医嘱建议休息一周。原告陈作文支付医疗费3192.79元。2014年11月12日，原告在阜新市中心医院复诊，支付检查费546元。2015年7月28日，阜新诚信法医司法鉴定所作出（2015）司鉴字第132号司法鉴定意见书，被鉴定人*作文的伤情构成十级伤残，原告支付鉴定费700元，检查费546元。

一审法院认为：本案争议焦点在于原告*作文所受侵权损害的责任承担以及原告请求赔偿的项目和数额是否合理的问题。一、关于原告*作文所受侵权损害的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”这是侵权责任法关于地面施工致人损害和地下设施致人损害的侵权责任承担问题的规定，上述侵权责任均适用过错推定原则，即如果施工人能够证明其设置了明显标志和采取了安全措施，则无须承担赔偿责任；如果窨井等地下设施的管理人能够证明其尽到管理职责的，则无须承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第三十九条第一款规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。”《建设工程安全生产管理条例》第四条、第三十条第一款分别规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任”，“施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等，应当采取专项防护措施。”本案中，首先，作为建筑施工企业的佳烨公司在修筑供热管道井后，在未安装井盖的情况下，并未设置明显标志和采取安全措施以防止发生安全事故，其对原告陈作文受伤的后果应承担一定的侵权责任；其次，华鼎阜新分公司作为建设单位，是小区工程项目的所有人，其应对该小区工程项目的发包、工程项目质量的管理、工程项目的验收、前期物业企业的选聘进行统筹安排，统一管理。在工程项目尚未进行竣工验收的情况下，建设单位对于小区内的各项设施是当然的管理人。华鼎阜新分公司对供热管道井未安装井盖的事实是明知的，其并未向佳烨公司提出异议，在工程项目交接后，也未采取相关的安全保障措施，更应值得注意的是，在义耕物业公司发现小区供热管道井无盖的情况后，物业服务企业已向建设单位进行了告知，但华鼎阜新分公司仍未采取安全警示或安全保障措施，故其应作为管理人承担原告所受侵权损害的主要责任。《物业管理条例》第三十六条规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”本案中，义耕物业公司作为物业服务企业，在与小区建设单位签订物业服务合同、进驻小区现场并收取服务费用后，就应该按照合同约定承担小区物业服务职责，应作为小区内设施的管理人承担相应的管理责任。其在发现供热管道井无盖的情况后，虽向建设单位进行了告知，但基于物业服务的职责，物业服务企业应及时巡视园区，并及时处理可能致业主人身、财产受损的安全隐患，故其应承担一定的侵权责任。而对于原告自身来讲，其自身应有一定的注意义务，其对本人的受伤亦有一定的过错，可以减轻侵权人的侵权责任。综上，本案查明的事实是，涉事的供热管道井在施工单位建设完毕后并未安装井盖，三被告也未提供证据证明该井是否已经办理交接，涉事工程项目在未经验收的情况下提前向业主办理了入住，物业企业也已介入了前期物业管理。结合本案的实际情况、当事人各方在本案中的地位以及安全保障责任的程度，本院判定华鼎阜新分公司应承担40%侵权责任，佳烨公司承担30%侵权责任，义耕物业公司承担20%侵权责任，而原告陈作文自负10%责任。二、关于原告请求赔偿的项目和数额是否合理的问题。对于原告陈作文诉求赔偿项目中的医疗费，因义耕物业对其中细河区四合镇巩家洼子村卫生室出具的医药费报销凭证提出异议，且原告并未提供相应的诊断书及用药清单，不能证明该费用与本案有关联，故对该笔医药费用本院不予支持；对于误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费和交通费，原告主张误工费、护理费参照居民服务业在岗职工平均工资标准计算，住院期间伙食补助费、营养费参照每天50元计算，交通费参照每天20元计算，因被告方均未提出异议，本院予以支持；对于残疾赔偿金，因原告伤情被评定为10级伤残，故应按原告城镇居民户籍标准计算；关于精神损害抚慰金，结合本次事故的实际情况和原告的伤情，精神损害抚慰金酌定为3000元为宜；关于财产损失，因原告未提供证据加以证明，故本院对该项请求不予支持；相关赔偿项目的计算参照2015年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准。据此，原告陈作文在本次事故中的损失为：医疗费3738.79元、伙食补助费200元、营养费200元、残疾赔偿金58164元、误工费30219.70元（96.24元／天×314天）、护理费384.96元（96.24元／天×4天）、精神损害抚慰金3000元、交通费80元、鉴定费1246元，合计97233.45元。据此判决，一、被告沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司赔偿原告陈作文人身损害各项损失97233.45元的40%即38893.38元；二、被告阜新市佳烨建筑工程有限公司赔偿原告陈作文人身损害各项损失97233.45元的30%即29170.04元；三、被告阜新义耕物业管理有限公司赔偿原告陈作文人身损害各项损失97233.45元的20%即19446.69元；四、驳回原告陈作文的其他诉讼请求。

华鼎阜新分公司上诉理由及请求是：一、和美家园小区的工程由于未完工，实际的施工人为佳烨公司，实际施工人应对事实上的损害后果承担责任而不应由上诉人承担。二、对于和美家园小区的业主提前入住也非上诉人真实意愿而是为了解决部分业主上访的问题，从而上诉人与物业公司之间达成了协议，约定由物业公司实施物业管理与秩序维护，所以既然物业公司已实施了物业管理，就理应包括对小区内可能对人身造成损害的设施进行维护及管理，所以本案事实上的损害后果物业公司应承担责任，而不应由上诉人承担。三、对于一审原告主张的误工费，上诉人认为过高，显失公平，虽然法律上有规定误工费可主张至定残的前一日，但如果伤者本人一直拖延不在合理的时间内鉴定，那对于承担责任的一方是不公平的。综上，请求驳回陈作文对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

义耕物业公司答辩认为：一、上诉人作为和美家园小区的开发单位，属于小区安全保障义务人，因其未尽到安全保障义务，应当承担责任。和美家园小区未正式放户，并未实施正式的物业管理，上诉人仍是小区实际管理人，上诉人负有对小区安全管理不当之责。答辩人已尽到提醒义务，因上诉人未能予以重视并采取相应措施才导致事故发生。二、根据物业服务合同补充协议的约定，答辩人并未承担小区物业管理职能，也不具备安全保障义务人资格，故不应承担任何责任，答辩人是因记错了上诉期限而未上诉。三、一审法院对*作文精神抚慰金裁定不当。

*作文答辩认为：原审判决正确，请求维持原判。

佳烨公司答辩认为：对华鼎公司的上诉理由没有意见。

佳烨公司上诉理由及请求是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院认为“作为建筑施工企业的佳烨公司在修筑供热管道井，在未安装井盖的情况下，并未设置明显标志和采取安全措施以防止发生安全事故，其对原告陈作文受伤的后果应承担一定的侵权责任”，这一认定是错误的。上诉人作为施工企业，工程已于2013年12月29日经华鼎阜新分公司和义耕物业公司验收，于2014年1月10日将小区房屋钥匙交付给义耕物业公司并撤出施工工地，只是供热井的井盖因为建设单位一直没有确定用什么材质才没有安装，在上诉人撤出工地时用模板把井口盖上，并在上面压上了重物。后来建设单位又找我公司盖过两次。上诉人认为，作为施工企业，工程已交付完成，也已撤出施工工地，没有义务对小区进行管理，但上诉人还是额外的应建设单位的请求为井口盖了3次模板。义耕物业公司作为实际管理人，应该对小区的管理承担责任，上诉人不应该为*作文的伤害承担任何责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。一审、二审的全部诉讼费由被上诉人承担。

义耕物业公司答辩意见与对上诉人华鼎阜新分公司的答辩意见相同。

*作文答辩认为：我的鉴定程序都是依照法律程序走的，原审判决正确，请求维持。

华鼎阜新分公司答辩认为：佳烨公司所说“只是供热井的井盖因为原审被告一直没有确定用什么材质才没有安装上，在上诉人撤出工地时用模板把井口盖上，并在上面压上了重物”并不能作为华鼎公司承担责任的理由。物业管理实际交给了义耕物业公司，应由义耕物业公司承担责任。开发公司每月给义耕物业公司支付15000元的费用，基于这样的事实，就应该承担相应的责任。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为，《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本案中，事故发生地和美家园小区是由华鼎阜新分公司开发建设，佳烨公司是该小区12#楼及致伤供热管道井的施工人，事故发生时该工程尚未验收和交付使用，华鼎阜新分公司作为管理者，佳烨公司作为施工人，在道路未完工未验收和未交付使用的情况下，既未设立明显警示性标志，也未采取必要安全措施，致使陈作文造成损害，应当承担主要责任。义耕物业公司作为小区内设施的管理人亦应承担相应责任。*作文没有尽到相应的注意义务，亦存有过错。原审判决责任划分比例并无不当。上诉人提出误工费过高的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原审判决认定误工费数额并无不当。因此，二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费500元由*作文负担50元，沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司负担200元，阜新市佳烨建筑工程有限公司负担150元，阜新义耕物业管理有限公司负担100元；二审案件受理费1000元，由沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司负担500元，阜新市佳烨建筑工程有限公司负担500元。

本判决为终审判决。

审判长冮明映

代理审判员***

代理审判员*颖

二〇一六年三月三十日

书记员***