淄博开创热力有限公司、山东天辰建安防腐有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民再510号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：淄博开创热力有限公司，住所地山东省淄博高新技术产业开发区中润大道129号。

法定代表人：侯博元，总经理。

委托诉讼代理人：刘顺，男，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：姜鹏，男，该公司副总经理。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山东天辰建安防腐有限公司，住所地山东省淄博市临淄区辛化路117号。

法定代表人：曹仁俊，董事长。

委托诉讼代理人：闫国峰，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：田立鹏，山东正大至诚律师事务所律师。

再审申请人淄博开创热力有限公司（以下简称开创热力）因与被申请人山东天辰建安防腐有限公司（以下简称天辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终2717号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月16日作出（2019）鲁民申1975号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人开创热力委托诉讼代理人刘顺、姜鹏，被申请人天辰公司委托诉讼代理人闫国峰、田立鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开创热力申请再审称，请求支持全部工程费370866.39元、违约金162000.00元、经济损失88949.00元，审计费63900.00元、鉴定费45000元等，驳回天辰公司的诉讼请求。事实和理由：1.直接工程费301831.35元已经认定为重复计算不予记取，相应的措施费、夜间施工费、企业管理费等计69035.04元就不存在了；2.天辰公司严重拖期，应按照合同约定承担相应违约金；3.我公司主张的88949.00元经济损失，是实际产生并支付的费用，按照合同保修约定应由天辰公司按照2倍承担；4.审计费、鉴定费我公司是根据双方合同约定进行的审计，天辰公司单方不予认可、对接，并提出第三方鉴定，费用应由天辰公司承担。

天辰公司辩称，二审判决正确，开创热力再审请求没有事实及法律依据，请求维持原判决。

向山东省淄博市张店区人民法院一审起诉请求：判令开创热力支付工程款240万元，并赔偿损失14万元，诉讼费用由开创热力承担。开创热力反诉请求：判令天辰公司赔偿开创热力各项经济损失共计250949.00元，反诉费用由天辰公司负担。山东省淄博市张店区人民法院一审认定事实：2014年5月3日，天辰公司与开创热力签订《建设工程施工合同》，约定开创热力的新建淄川昆仑镇及南部城区供热项目交由天辰公司施工。合同约定的工程施工内容为：保温管安装、阀门管件安装、管沟开挖回填、井室砌筑等。承包范围为二标段。合同约定的开工日期为基础土方开挖之日，2014年5月6日-16日，竣工日期为2014年9月30日。工程质量标准：供热管网工程必须达到《城镇供热管网工程施工及验收规范》ＣＪＪ28-2004规定的标准，其他工程要达到本行业规定的质量验收统一标准。工程总造价以实际工程量结算为准。合同还约定：承包人天辰公司严格按照工程施工图纸和有关质量标准组织施工，不得擅自变更图纸设计…。对不按图纸施工，造成管沟超宽、超深等增大的工程量，发包人开创热力一律不予认可。…天辰公司若组织不力、施工力量不足或未能协调好周边村庄等关系，不能按进度计划表进行施工，开创热力有权减少其标段管网距离或解除合同，由后选承包方或提前完成施工任务的其他标段承包方进行施工，开创热力有权通知天辰公司3日内撤离现场并保证不影响新的施工企业进场施工，新的施工企业进场正式施工10天后，双方30日内办理结算…。天辰公司若组织得力、施工力量充足，提前完成施工任务，开创热力后续工程标段将优选选用。天辰公司不能按期完工，每拖后一天向开创热力支付人民币贰仟元的违约金，并承担相应损失（因开创热力手续原因工期顺延）。天辰公司在工程竣工验收合格后按开创热力要求如实提报六份完整的竣工资料…。没有竣工图及不按照要求画竣工图的、验收不合格的，开创热力不予办理工程签证。工程竣工资料须经双方共同签字后方为有效。竣工验收，由开创热力依据国家验收规范和质量标准组织有关部门进行验收，并签发竣工验收报告。因验收不合格造成的维修和返工，其费用由天辰公司负责。付款方式为工程开工后，按工程形象进度拨付30%工程进度款，工程竣工验收合格后付至60%。承包双方及时审定工程结算，余款开创热力依据审定值（发包人扣除保修金）安排支付。工程款结算根据开创热力确认的实际工程量（含正常工作、设计变更、现场签证等）按上述预算定额及费用定额计算的工程造价确定。工程中涉及地质情况特殊部位、变更等均要有监理方、发包方、承包方共同签字并盖章后方能最终计入结算。工程量签证根据形象进度一步一签，作为进度款拨付依据。进度款拨付后，开创热力不再受理补签签证。挖填土方：挖填沟槽土方按实际尺寸计算工程量，不计算放坡系数，对实际超过实际图纸引起的工程量的增加，开创热力一律不予认可。管道工程保修期为两个运行季，工程保修金为工程应付款的5%。保修期内发生由天辰公司原因造成的质量问题，天辰公司须及时组织维修，逾期不修时，开创热力有权安排其他施工队维修，费用按实际维修费用的2倍从所欠该承包人工程款中扣除，所欠工程款不够维修费用的，开创热力向工程承包人进行追偿。合同签订后，天辰公司依约进行施工，开创热力陆续支付工程款145万元。对于双方争议的事实和证据：1、实际施工的工程量。双方签订的施工合同约定，施工内容为二标段工程，但天辰公司陈述其实际在施工完二标段后，还施工了一、三标段的部分工程。对于实际施工工程量，法院依法委托淄博长远工程造价事务所对施工工程量进行了鉴定，鉴定结果为，南部城区集中供热第一标段造价75893.95元，南部城区集中供热第二标段2937192.41元，南部城区集中供热首站开口15393.87元，共计3028480.23元。开创热力对该鉴定报告有异议，认为石方量过高，大型机械进出场费用过高，部分机械台班单价已包含在消耗量定额正常考虑范围内，不应重复记取，但不申请重新鉴定。天辰公司提交工程量签证单38份及相对应的图纸，该签证单中均有郝建平、丁秀颀在建设单位处签名确认，证明实际施工情况，开创热力对签证单真实性无异议。2、工程交付竣工时间，天辰公司认为其按照合同约定的时间2014年9月30日竣工，其提交工作联系单一份，联系单载明：“…我公司在不计成本的情况下，及时有效的组织人员、机械，在保质保量的情况下施工人员加班加点进行施工，在开创热力现场代表及我方施工人员的共同努力下按时完成，特申请奖励6万元整”，该联系单有开创热力现场施工人员丁秀颀签字确认，予证实其工程按照合同约定按时交付竣工验收。并提供交工资料两份，开创热力对工作联系单真实性无异议，但认为丁秀颀只是一般工作人员，无权决定奖励情况，并且材料也写了请领导批复，所以对奖励6万元我单位没有同意。开创热力对竣工时间认为是2014年12月20日，并提交竣工验收证书一份，该竣工验收证书有建设单位和监理单位的盖章确认，没有施工单位天辰公司的签字或盖章。该验收证书载明的工程名称为新建昆仑镇及南部城区集中供热项目二标段，并载明存在：“1、滨博高速小邢村涵洞西侧耕地恢复不均匀，表层大块碎石较多；2、小邢村北耕地内管沟回填土厚度未达到要求，部分地段塌陷；3、运输管材及垃圾外运压坏小邢村生产水泥路面，未修复；4、文昌湖分支ＤＮ700回水阀门按反”。天辰公司质证认为，该竣工验收证书没有其单位签字或盖章确认，其提供的交工资料证明工程已经竣工验收合格。庭审后，对于竣工时间和开创热力提出的赔偿数额162000.00元，天辰公司在询问笔录中表示，虽然不认可开创热力认为的竣工时间，但为了尽快了结案件，同意按照他们认可的竣工时间并赔偿他们162000.00元。3、对于开创热力提出反诉，要求天辰公司赔偿因施工造成的实际损失88949.00元，并提交赔偿协议书一份（赔偿昆仑镇小邢村村民6000.00元）、2015年5月8日赔偿收款收据两份（恢复土场施工费用6313.00元）、2015年10月26日收款条一份及齐商银行转款证明一份（小邢村道路修复赔款5万元）、2015年7月3日赔偿小邢村邢文煜、邢芳龄4300.00元收条、2015年7月18日赔偿王长禄土地整平费1500.00元收条、2015年6月18日赔偿张绪兰1000.00元收条、根据桓台建设工程公司所做的工程结算书，证明修复供热管网维修共花费19836.00元。以上证据证明因该工程维修返工给开创热力造成的直接损失为88949.00元。天辰公司对上述证据真实性有异议，认为该资料不能证明是因为天辰公司的原因对相关人员进行赔偿，根据合同第八条规定，工程保修应当由开创热力通知天辰公司在合理期限内进行施工维修，开创热力在保修期内从没有通知过天辰公司维修的相关事宜。该证据不能证明赔偿的内容，更没有得到天辰公司的认可。另查明，该工程双方一致确认已经实际交付使用，2014年供热季开始投入使用，现已历经三个供热季。本次诉讼天辰公司支付鉴定费45000.00元。山东省淄博市张店区人民法院一审判决：一、开创热力于判决生效之日起十日内支付天辰公司工程款1578480.23元；二、天辰公司于判决生效之日起十日内支付开创热力违约金162000.00元；上述两项折抵后，开创热力于判决生效之日起十日内支付天辰公司1416480.23元；三、驳回天辰公司、开创热力的其他诉讼请求。本诉部分案件受理费27120.00元、保全费5000.00元，由天辰公司承担12160.00元，由开创热力负担19960.00元；反诉部分案件受理费2532.00元，由天辰公司承担1634.00元，由开创热力承担898.00元；鉴定费45000.00元，由开创热力承担35397.00元，由天辰公司承担9603.00元。天辰公

不服一审判决，向山东省淄博市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决第二项，并改判鉴定费全部由开创热力承担，一、二审诉讼费用均由开创热力承担。开创热力不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司支付天辰公司工程款1220211.99元，改判天辰公司支付我公司各项损失250949.00元，两项折抵后支付天辰公司969262.99元，诉讼费用由天辰公司承担。山东省淄博市中级人民法院二审认定事实：二审期间，上诉人开创热力对淄博长远工程造价事务所出具的涉案工程造价鉴定报告提出异议，认为存在重复计算工程量项目总计27万余元。为查明工程造价的真实情况，本院委托淄博长远工程造价事务所对开创热力的异议进行复核，淄博长远工程造价事务所的复核意见认为：二标段预算表139项特坚石破碎属于重复计算，核实该项造价为370866.39元；独立表中的6000.00元是拖车费应该记取；独立表中部分机械台班与定额子项包含的机械台班不存在重复记取。对此，山东省淄博市中级人民法院通知该事务所鉴定人员出庭作证，双方当事人对鉴定报告、复核意见以及鉴定人员的发言进行了质证。天辰公司对复核意见中二标段预算表139项特坚石破碎重复计算301831.35元表示认可，原鉴定报告存在特坚石破碎重复计算的问题，但对其他复核出的重复计算项目69035.04元不予认可。鉴定人员对天辰公司不予认可的重复计算项目69035.04元包括措施费、夜间施工费、企业管理费、安全施工费等项目，不能说明以上项目与原鉴定报告特坚石破碎费用之间的对应关系及计算依据。对当事人二审争议的事实，山东省淄博市中级人民法院认定如下：淄博长远工程造价事务所作出的（2017）长法司鉴字02号涉案工程造价鉴定报告的依据是：双方签订的建设工程施工合同，开创热力提交的施工图纸，天辰公司提交的施工单位、建设单位、监理单位三方签章的工程量签证单等。鉴定人员称在核算工程量时是依据施工合同、定额规定和实际发生的工程量签证单，对不符合图纸和合同定额标准的工程量予以扣除，根据合同约定破碎石方按照开挖前体积计算，破碎石方的工程量存在重复计算部分。天辰公司认可破碎石方的工程量存在重复计算部分，但认为鉴定报告没有按照实际工程量进行计算，不符合合同约定，实际工程量已超过重复计算项目的工程量，因此在一审中对该鉴定报告的工程总造价的金额表示认可。开创热力表示认可鉴定机构的复核意见。另查明，天辰公司在承包集中供热二标段工程完工后，又承包了一标段、三标段的部分工程，工程交工资料载明全部承包工程竣工时间为2014年11月7日。2014年9月23日由开创热力、监理单位、三标段和四标段的施工单位组织召开了集中供热工程第一次工地会议，该会议纪要要求三标段和四标段必须在10月31日前完工，根据工程进度开创热力将拿出一部分资金作为对施工单位的奖励。2014年11月5日，天辰公司因承建的第二标段管线按时完工向开创热力申请奖励6万元，该工作联系单中有开创热力施工员丁秀颀“情况属实”的签字。山东省淄博市中级人民法院二审认为，淄博长远工程造价事务所依据施工合同、定额规定、工程量签证单以及开创热力提供的施工图纸进行工程量审计，作出（2017）长法司鉴字02号鉴定报告，一审中天辰公司虽然对该鉴定报告未依据实际完工工程量签证单审计工程量持有异议，但认为破碎石方重复计算部分填补了减损部分的工程量，与实际工程量持平，因此表示认可该鉴定结论。开创热力对重复计算工程量部分提出异议，但未申请重新鉴定。对此，山东省淄博市中级人民法院要求淄博长远工程造价事务所对鉴定报告进行了复核，该复核意见中重复计算特坚石破碎费用370866.39元，开创热力对该复核意见表示认可，天辰公司对该复核意见中重复计算的301831.35元予以认可，但对重复计算的其他措施费、夜间施工费、企业管理费、安全施工费等费用不予认可，出庭的鉴定人员亦不能对以上措施费、夜间施工费、企业管理费、安全施工费等费用的复核依据及与特坚石破碎重复计算之间的关系作出合理解释，因此，山东省淄博市中级人民法院仅采纳复核意见中双方均认可的重复计算的特坚石破碎费用301831.35元，对其他部分不予采纳。山东省淄博市中级人民法院确认涉案工程总造价为：鉴定结论3028480.23元扣除复核意见重复计算的301831.35元，应为2726648.88元。开创热力已支付145万元工程款，其尚欠天辰公司工程款1276648.88元。关于开创热力主张的违约金16.2万元的问题，虽然双方合同约定不能按期完工每拖后一天支付违约金，但开创热力一直未提交有效证据证明天辰公司在二标段管线工程中存在拖延工期的事实，亦不能提交有效证据证实二标段管线工程的实际竣工日期，其提交的竣工验收证书为2015年2月后期自己单方制作形成，无施工单位签章，与该涉案工程已在2014年供热季投入实际使用的客观事实相矛盾，山东省淄博市中级人民法院对该证据不予采信。天辰公司提交的申请按期完工奖励的工作联系单上有开创热力施工人员的确认签名，能够证明天辰公司已经按时完工，并得到开创热力的认可，不存在拖延工期问题，因此，对开创热力主张支付违约金的诉讼请求无事实依据，不予支持。一审认定天辰公司支付开创热力违约金是基于天辰公司为了案结事了自愿支付该费用，二审中天辰公司对该违约金的认定不服提起上诉，对此，山东省淄博市中级人民法院认定天辰公司已按期完工，天辰公司不应支付开创热力违约金。关于开创热力主张的88949.00元经济损失的问题，开创热力提交的以上经济损失的证据均是2015年之后形成的，且对工程维修返工等问题，开创热力并未举证证明其向天辰公司进行了主张且系由天辰公司所建工程造成，因此，开创热力的该上诉主张无事实依据，不予支持。关于开创热力主张的鉴定费63900.00元的问题，该鉴定系开创热力在诉讼后自行委托山东卓达工程管理咨询有限公司进行的单方委托鉴定，因此产生的63900.00元鉴定费应由其自行承担。山东省淄博市中级人民法院二审判决：一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第4275号民事判决第二项、第三项，即：“二、天辰公司于判决生效之日起十日内支付开创热力违约金162000.00元；上述两项折抵后，开创热力于判决生效之日起十日内支付天辰公司416480.23元；三、驳回天辰公司、开创热力的其他诉讼请求”；二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第4275号民事判决第一项为：开创热力于判决生效之日起十日内支付天辰公司工程款1276648.88元；三、驳回天辰公司、开创热力的其他诉讼请求。一审本诉部分案件受理费27120.00元、保全费5000.00元，由天辰公司负担12160.00元，开创热力负担19960.00元；反诉部分案件受理费2532.00元，由天辰公司负担1634.00元，开创热力负担898.00元；鉴定费45000.00元，由开创热力负担。二审案件受理费11740.00元，由开创热力负担8008.00元，天辰公司负担3732.00元。本院再

本院再审查明事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，一、关于措施费、夜间施工费、企业管理费等计69035.04元应否扣减问题。

对于工程量，淄博长远工程造价事务所作出了（2017）长法司鉴字02号鉴定报告，开创热力对重复计算部分工程量虽提出异议，但未申请重新鉴定。另外山东省淄博市中级人民法院二审期间要求淄博长远工程造价事务所对鉴定报告进行了复核，该复核意见中显示重复计算特坚石破碎费用370866.39元，开创热力对该复核意见表示认可，天辰公司对该复核意见中重复计算的301831.35元予以认可，但对重复计算的其他措施费、夜间施工费、企业管理费、安全施工费等费用不予认可，出庭的鉴定人员亦不能对以上措施费、夜间施工费、企业管理费、安全施工费等费用的复核依据及与特坚石破碎重复计算之间的关系作出合理解释，在再审庭审中，开创热力亦未能作出合理解释。因此，原判决仅采纳复核意见中双方均认可的重复计算的特坚石破碎费用301831.35元，对其他部分不予采纳，认定事实并无不当。

二、关于天辰公司是否存在严重拖期，应否按约定承担相应违约金问题。

二审已经查明，天辰公司在承包集中供热二标段工程完工后，又承包了一标段、三标段的部分工程，2014年11月5日，天辰公司因承建的第二标段管线按时完工向开创热力申请奖励6万元，该工作联系单中有开创热力施工员丁秀颀“情况属实”的签字。根据以上事实，不能认定天辰公司存在工程延期的情形。在开创热力未能提交有效证据证明天辰公司在二标段管线工程中存在拖延工期的事实，亦不能提交有效证据证实二标段管线工程的实际竣工日期的情况下，原判决认定开创热力主张支付违约金的诉讼请求无事实依据，不予支持，并无不当。

三、关于开创热力主张的88949.00元经济损失应否支持问题。

开创热力提交的证明其经济损失的证据均是2015年之后形成的，且对工程维修返工等问题，开创热力未能举证证明系在天辰公司施工的标段及曾向天辰公司主张过维修返工等事项，原判决认定其该主张无事实依据，未予支持，亦无不当。

四、关于审计费、鉴定费承担问题。

审计费63900.00元为开创热力自行委托山东卓达工程管理咨询有限公司进行审核的支出，系履行其举证责任而支付的费用，原审判决其自行承担，并无不当。鉴定费45000.00元系本案诉讼中一审法院为查明事实委托鉴定支出的诉讼费用，在开创热力公司败诉的情况下，原审判决其承担，亦无不当。

综上所述，开创热力的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终2717号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　王永起

审判员　　王宝恒

审判员　　杜　磊

二〇一九年八月九日

法官助理肖俊

书记员王福梅