蔡豹与四川省晟大建筑有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝04民终2号

上诉人（原审原告）：张宗胜，男，1983年4月16日出生，土家族，住重庆市黔江区。

上诉人（原审原告）：**，男，1985年10月29日出生，土家族，住重庆市黔江区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：唐春梅，重庆光界律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川省晟大建筑有限公司，住所地四川省富顺县富世镇锁江村**，统一社会信用代码915103226674211108。

法定代表人：方世兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何艳，四川领伦律师事务所律师。

上诉人张宗胜、**与上诉人四川省晟大建筑有限公司（以下简称晟大公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初3573号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张宗胜、**及其共同委托诉讼代理人李德平、唐春梅，上诉人晟大公司的委托诉讼代理人何艳到本院接受询问。本案现已审理终结。

张宗胜、**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张宗胜、**一审诉讼请求;一、二审诉讼费用全部由晟大公司承担。事实和理由：1.双方均认可张宗胜、**转给晟大公司重庆分公司负责人何**的投标保证金12万元，中标后转为了履约保证金，晟大公司应当退还。2.一审认定晟大公司代缴税款192009.72元错误，应扣除张宗胜、**提供的增值税发票抵扣金额107887.8元。3.一审认定晟大公司代付管理人员工资121248元错误。4.一审认定支付管理费53263.53元不当，双方转包行为违法，该费用不应支付。

晟大公司辩称:晟大公司已向案外人何**退还投标保证金12万元，该款是何**支付给晟大公司，张宗胜、**未向晟大公司披露该款支付情况，也未出具委托何**支付的手续，晟大公司只能认可何**为付款人，退还何**是合理合法。晟大公司代缴税费192009.72元，有充分证据证明，应当支持。张宗胜、**已自认王优钢和李建明的工资标准，且实际支付了部分工资，其欠付工资由晟大公司代为支付，应当从工程款中扣减。晟大公司派驻了管理人员去施工现场，实际履行了管理义务，其管理费应当支持。维权费用是晟大公司实际产生的经济损失，应当由张宗胜、**承担赔偿责任。

晟大公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张宗胜、**诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由张宗胜、**承担。事实和理由：重庆市黔江区旅游投资开发有限公司作为业主方和发包方，向晟大公司支付工程款（含履约保证金和投标保证金97万元），共计397万元，尚欠工程款550901.78元，而晟大公司已向何**退还投标保证金12万元，代**支付工程款、代缴税费（不含维权费用）共计3859728.25元，合计3979728.25元，已超过发包方支付晟大公司的工程款总额，不应再承担支付责任。一审判决适用法律错误，不应适用合同法第58条的规定。

张宗胜、**辩称：1.晟大公司的上诉理由和请求不能成立，依法应当驳回；2.晟大公司应付张宗胜和**工程款及履约保证金以及投标保证金共计4520901.78元，晟大公司提出已经支付3979728.25元是错误的；3.维权费用与张宗胜和**无关，抗辩理由不能成立，不真实不客观，是晟大公司虚构的。

张宗胜、**向一审法院起诉请求：判令晟大公司立即支付张宗胜、**工程款1027694.78元及利息（以1027694.78元为基数，从2019年12月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：2016年10月20日，重庆市黔江区旅游投资开发有限公司作为发包人将濯水古镇次游客接待中心风貌整治工程发包给了晟大公司，双方签订了《施工合同》，对双方的权利和义务进行了明确的约定。合同签订后，晟大公司与张宗胜、**口头约定，由张宗胜、**自行组织资金、人员、材料对涉案工程进行施工，晟大公司提取工程造价1.5%的管理费，派驻工程的管理人员工资及相关人员来工地检查的进出场费用由张宗胜、**承担。张宗胜、**依约定履行了相关义务。2017年7月28日，涉案工程竣工验收，结算金额3550901.78元。之后，晟大公司直接支付和代付了部分款项，现张宗胜、**认为尚欠1027694.78元未支付完毕，经协商未果，诉至法院，请求判令如诉请求。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案系转包还是挂靠的认定问题；二、保证金的退还问题；三、管理人员工资、涉案工程税金、利息的认定问题以及是否支持维权费用的问题。

关于第一个争议焦点，一审法院认为，转包是指承包人承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人的行为，而挂靠系实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，并向该建筑施工企业交纳一定的管理费用，且实际施工人与该建筑施工企业二者之间不存在隶属或管理关系。两者的区分标准主要在于以下两点：一是挂靠人一般是在工程招投标阶段就开始参与工程，而转承包人是在转包人承包工程后才介入工程的施工和管理；二是挂靠人是以被挂靠人的名义进行施工，而转承包人通常是以自己的名义承包工程。本案中，张宗胜、**与晟大公司虽未签订书面的挂靠协议，但张宗胜、**作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，自筹保证金，借用晟大公司资质承接工程，自行组织施工，晟大公司对涉案工程则未进行实质管理,只收取挂靠管理费用，双方的行为符合挂靠关系的特征，故认定张宗胜、**系借用晟大公司资质承揽工程，双方系挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据上述规定，张宗胜、**与晟大公司间的挂靠行为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效，双方基于合同所取得的财产及利益已无法律依据，故应返还。就本案而言，虽然挂靠行为无效，但涉案工程系张宗胜、**作为实际施工人，其投入的资金、材料、劳务等已物化为案涉工程，且该工程已竣工验收合格并结算，晟大公司应向张宗胜、**支付工程款、退还保证金，完成合同无效后的返还财产义务。

关于第二个争议焦点，张宗胜、**与晟大公司对850000元履约保证金无异议，予以确认。对于120000元投标保证金，张宗胜、**主张该保证金系自己委托案外人何**支付，故晟大公司应退还。对于该主张，晟大公司予以否认，且张宗胜、**未提供充分证据证明该委托事实，故对张宗胜、**的主张不予采信。

关于第三个争议焦点，首先，双方无争议的已付款项或应扣款项分别为：1.2017年1月19日支付的1500000元。2.2017年3月21日支付的200000元。3.2018年2月8日由法院组织代付的民工工资650000元。4.代付张宗胜、**材料款、民工工资等款项1143207元。5.管理费53263.53元。对上述款项予以确认。其次，双方有争议的款项分别是管理人员王优钢和李建明的工资、涉案工程税费、欠款利息以及维权费用。关于这四笔费用，作如下认定：1.关于管理人员王优钢、李建明的工资问题，张宗胜、**主张管理人员的工资实行包干制，并已支付完毕，并举示了重庆游客接待中心费用开支明细表证明其主张，该明细表载明王优钢、杨国刚已领取了两个月工资60000元，李建明领取12040元。晟大公司则主张代付管理人员王优钢和李建明的工资共计121248元，并申请王优钢、李建明出庭作证，王优钢在庭审中陈述其在涉案工程工作了7、8个月，每月工资15000元，晟大公司于2017年1月公司支付了2个月工资26000元左右，同年7月支付了5个月的工资60000元左右。李建明在庭审中陈述其在涉案工程工作了7个月，月工资1万元，共支付工资70000元。两名管理人员陈述的工资标准与开支明细表中的工资标准基本吻合。综合双方陈述、开支明细表、证人证言等证据综合判断，认定管理人员王优钢7个月的工资为105000元，李建明7个月的工资70000元，扣减两人已领取的42040元，还应付132960元，现晟大公司主张代付王优钢、李建明工资为121248元，予以采信。张宗胜、**主张工资实行70000元包干的事实，因其未提供充分证据予以证明，不予采信。2.关于涉案工程税金，晟大公司作为对外承包工程的建筑施工企业，既是法定的纳税义务主体，也是代扣代缴义务主体。张宗胜、**作为挂靠人，不具备相关税费纳税主体资格。晟大公司主张缴纳涉案工程税费192009.72元，为证明该事实，晟大公司提供了国家税务总局富顺县税务局出具的纳税证明，张宗胜、**对该证明不予认可，但未提供充分证据予以反驳，故对晟大公司主张垫付涉案工程税费192009.72元的事实予以采信。3.关于维权费的问题，提供资质允许他人挂靠从事建筑施工的行为是法律所禁止的行为，且晟大公司未提供证据证明双方存在关于维权费用的约定，故晟大公司对维权费用的主张，不予支持。4.关于利息的问题。本案中，张宗胜、**未提供证据证明双方约定欠款支付时间及相应利息标准，利息以尚欠款项为基数，从起诉之日（2020年4月29日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止。

综上，晟大公司应支付张宗胜、**工程款3550901.78元及退还履约保证金850000元，共计4400901.78元，扣减已付和代付款项3859728.25元，还应支付张宗胜、**541173.53元。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、晟大公司于判决生效之日起十日内支付张宗胜、**工程款、保证金共计541173.53元及资金占用利息（以541173.53元为基数，从2020年4月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；二、驳回张宗胜、**的其他诉讼请求。案件受理费14049元，由张宗胜、**负担4837元，由晟大公司负担9212元；保全费5000元，由张宗胜、**负担1774元，晟大公司负担3226元。

本院二审期间，张宗胜、**向本院提交以下证据：1.李建明和王优钢的出勤表（打印件），证明王优钢出勤天数是79天，工作到2017年6月，李建明出勤天数为55天，工作到2017年4月。2.证人姜浩东出庭。能够证明李建明、王优钢在该项目的工作时间，也能证明晟大公司委派人员工资是7万元包干。3.增值税专用发票636234.18元，抵扣金额107787.82元，价税合计金额744022元，证明涉案工程提交了增值税专用发票用于晟大公司抵扣应缴的税费。

晟大公司质证认为：证据1的真实性不予认可，该证据是复印件没有原件予以佐证，该证据是**、张宗胜单方制作，没有其他证据予以佐证，并且与实际情况不符，案涉工程在竣工后相关人员并未立即撤场，还有扫尾工程要做，主张管理人员是在6月份后符合实际情况也符合工程施工的惯例，从该证据可以看出张宗胜和**自认王优钢出勤到了2017年6月。证据2姜浩东的证言是孤证，并且与张宗胜、**有利害关系，其证言没有其他证据予以佐证，不应当采信。证据3晟大公司纳税部分并不包括张宗胜缴纳了150万元的成本，不存在抵扣问题。

晟大公司向本院提交以下证据：1.（2018）川0322民初2773号民事调解书、调解笔录、结案通知书、执行通知书，拟证明晟大公司已支付何**投标保证金12万元；2.情况说明、增值税申报表及附列资料、本期抵扣进项税额结构明细表、营改增税负分析测算明细表、发票清单、申报抵扣发票统计表，拟证明晟大公司已交纳192009.72元税费是扣除抵扣税额后的实际缴纳税费，张宗胜、**应承担该费用。张宗胜、**质证对以上证据真实性均无异议，但晟大公司明知投标保证金12万元属于**所有，而恶意与何**调解并进行支付，与本案无关联，晟大公司仍应承担退还责任。晟大公司将张宗胜、**提交的增值税发票进行税额抵扣属实，但达不到晟大公司的证明目的。

本院审查认为，张宗胜、**提交的考勤表，系单方制作材料，晟大公司不予认可，本院不予认定。证人姜浩东与张宗胜、**存在利害关系，其证实没有其他证据佐证，不予认定。晟大公司提交的证据与本案具有关联性、合法性、真实性，予以认定。

本院二审查明：1.四川省富顺县人民法院于2018年8月3日立案受理何**诉方世兰、晟大公司合同纠纷一案，何**请求方世兰、晟大公司归还濯水古镇次游客接待中心风貌整治工程投标保证金12万元。2018年8月28日，晟大公司申请追加**作为被告参加诉讼，后晟大公司又撤回对**的诉讼。2018年9月27日经四川省富顺县人民法院主持何**与方世兰、晟大公司调解达成协议，由晟大公司支付何**保证金12万元，2019年4月13日已全部执行完毕。2.张宗胜、**向晟大公司支付履约保证金85万元，双方无争议的晟大公司已付款项或应扣款项分别为：2017年1月19日支付的1500000元；2017年3月21日支付的200000元；2018年2月8日由法院组织代付的民工工资650000元；代付张宗胜、**材料款、民工工资等款项1143207元。3.2016年10月20日发包人重庆市黔江区旅游投资有限公司与承包人晟大公司就濯水古镇次游客接待中心风貌整治工程签订施工合同，承包人项目经理为李建明，2017年7月28日该工程竣工验收，李建明在竣工验收报告上作为施工单位项目负责人签名，竣工验收报告载明地基与基地分部验收时间是2017年1月12日，主体结构分部验收时间是2017年2月15日，建筑节能分部验收时间是2017年7月18日。4.2017年1月19日晟大公司出具一份《重庆次游客接待中心费用开支明细》，载明：“1.工资：王优刚，杨国刚（20161129－20170129）两个月合计6万元。2.李建明1.204万元......”杨国刚、王优刚均在该明细上签名。5.2020年6月24日晟大公司在一审庭前会议中陈述增值税抵扣84908.46元。2020年9月11日国家税务总局富顺县税务局为晟大公司出具《关于四川省晟大建筑有限公司纳税证明》，载明：根据晟大公司要求，对晟大公司承建濯水古镇次游客接待中心施工标段提供的涉税资料，认定晟大公司已缴纳税费192009.72元。张宗胜、**认为晟大公司已缴纳税费192009.72未含可抵扣税款，晟大公司一审中已认可抵扣税款为84908.46元，张宗胜、**只应承担税款为192009.72元－84908.46元＝107101.26元。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、晟大公司是否尚欠张宗胜、**投标保证金12万元；2、晟大公司主张代缴税款192009.72元是否还应扣除84908.46元；3、晟大公司是否代付管理人员工资121248元；是否在应付张宗胜、**工程款中抵扣；4、管理费53263.53元是否可以在本案工程款中抵扣；5、晟大公司主张的维权费用（律师费、差旅费）165509.63元是否应当在本案工程款中抵扣。分别评述如下：

关于是否应返还投标保证金12万元问题。因晟大公司已举证证明退还何**涉案工程的投标保证金12万元，张宗胜、**并无证据证明向晟大公司支付投标保证金12万元，故张宗胜、**主张退还投标保证金12万元，一审判决不予支持并无不当。

关于晟大公司代缴税款192009.72元是否还应扣除84908.46元问题。晟大公司虽然举证证明其缴纳涉案工程的税款192009.72元，但并未举示充分证据证明该款已抵扣张宗胜、**交付的增值税发票所涉税款，晟大公司在一审中认可增值税抵扣金额为84908.46元，张宗胜、**二审中主张还承担税款192009.72元－84908.46元＝107101.26元，本院予以支持。因二审新事实导致一审判决对此认定不当，应予纠正。

关于晟大公司是否代付管理人员工资121248元，是否在应付张宗胜、**工程款中抵扣问题。由于涉案工程管理人员王优刚、李建明系晟大公司聘请，但双方协商管理人员工资由张宗胜、**负担，张宗胜、**主张管理人员工资包干7万元，其提供的考勤表及证人证言不足以采信，而结合《重庆次游客接待中心费用开支明细》以及工程实际完工时间看，王优刚、李建明并非在2017年1月就不再参加工程管理，故一审认定晟大公司代付王优刚、李建明工资121248元并无不当。

关于管理费53263.53元是否可以在本案工程款中抵扣。涉案工程系张宗胜、**挂靠承建，挂靠合同约定的管理费不受法律保护，张宗胜、**主张出借资质的晟大公司支付工程款中包含管理费的，应当对其中包含的管理费予以扣除，故张宗胜、**主张晟大公司退还管理费53263.53元，本院不予支持。

关于晟大公司主张的维权费用（即律师费、差旅费）165509.63元是否应当在本案工程款中抵扣。由于双方订立的合同对维权费用（即律师费、差旅费）的承担约定不明确，并且该合同为无效合同，故晟大公司要求张宗胜、**承担该费用，本院不予支持。

据此，晟大公司应当支付张宗胜、**工程款3550901.78元及退还履约保证金85万元，扣除已付和代付款项：2017年1月19日支付的1500000元；2017年3月21日支付的200000元；2018年2月8日由法院组织代付的民工工资650000元；代付张宗胜、**材料款、民工工资等款项1143207元；管理人员王优刚、李建明工资121248元；管理费53263.53元；税费107101.26元合计3774819.79元，还应支付626081.99元。

综上所述，张宗胜、**的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持。因二审新事实导致一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初3573号民事判决；

二、四川省晟大建筑有限公司于本判决生效后十日内支付张宗胜、**工程款、履约保证金共计626081.99元及资金利息（以626081.99元为基数，从2020年4月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；

三、驳回张宗胜、**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14049元，由张宗胜、**负担5619元，由四川省晟大建筑有限公司负担8430元；保全费5000元，由张宗胜、**负担2000元，四川省晟大建筑有限公司负担3000元。二审案件受理费23260元，由张宗胜、**负担7368元，由四川省晟大建筑有限公司负担15892元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜

审 判 员　陈明生

审 判 员　王　宏

二〇二一年三月二十六日

法官助理　杨鹏润

书 记 员　简　鑫