山西省晋城市中级人民法院
民事判决书
（2019）晋05民终1737号
上诉人（原审原告）：王某1，男，1956年1月21日生，汉族，泽州人，住泽州。
上诉人（原审被告）：闫某，男，1968年7月11日生，汉族，泽州人，住泽州。
委托诉讼代理人：程某，山西权洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张某1，男，1965年3月10日生，汉族，河南省林州市人，现住晋城市。
委托诉讼代理人：任某，晋城市城区风韵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：晋城市君鸿源商贸有限公司，住所地晋城市城区豪德贸易广场。统一社会信用代码×××。
法定代表人：张某2，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：山西鹏程万里建筑工程有限公司，住所地太原市迎泽区迎泽大街。统一社会信用代码×××。
法定代表人：**，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王某2，山西君合君律师事务所律师。
上诉人王某1、闫某、张某1因与被上诉人晋城市君鸿源商贸有限公司（以下简称君鸿源公司）、山西鹏程万里建筑工程有限公司（以下简称鹏程万里公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泽州县人民法院（2019）晋0525民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王某1上诉请求：1、撤销原判第一、二项中关于误工费、残疾赔偿金的金额认定，改判该两项金额为115751.12元；2、撤销原判第三项，改判鹏程万里公司承担连带责任；3、改判王某1不承担责任；4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判以城镇职工最低工资标准认定误工费，没有依据，应当按照实际减少的损失计算，上诉人的日工资为140元。2、原判认定伤残系数为21.1%错误，一个九级、两个十级应按22%计算。3、原判仅凭劳务分包协议认定鹏程万里公司与君鸿源公司之间属于劳务分包，双方实际是转包关系，应当承担连带责任。4、事故主要是因为车辆问题，上坡时自动脱档、刹车失灵，原判仅以单方事故就认定上诉人未尽到注意义务，由上诉人承担20%的责任没有依据。
闫某上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人闫某不承担责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、王某1没有向闫某提供劳务，与闫某不构成雇佣关系，如认定雇佣关系并承担赔偿责任，应赋予闫某追偿权。鹏程万里公司承包工程，该公司工地负责人张某1租赁闫某的车辆运输，并委托我给他找司机，他支付司机和车辆报酬，吃住、加油工地负责，司机受工地的指挥和控制。闫某与工地不存在分包关系。2、王某1自己把车开翻，部分原因是超载，主要原因是不谨慎，至少应承担30%以上的责任。3、鹏程万里公司作为施工企业，应当负责工地的安全，与君鸿源公司的劳务协议中关于一切安全事故由乙方承担的约定因违反法律规定而无效，应当承担赔偿责任。
张某1上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、闫某是雇主，王某1是司机，驾车过程中操作当引发单方事故，应当由双方根据各自过错承担相应的责任，不涉及第三方。2、张某1与闫某是租赁关系而非分包关系，事故发生的主要原因是王某1驾驶过程中操作不当，一审以上诉人负责工地安全为由判决上诉人承担责任过于牵强。即使是分包关系，张某1也只是就闫某应当承担的部分承担连带责任，而不是单独的赔偿主体。3、一审认定损失存在明显错误。医疗费用中有治疗糖尿病的费用，王某1已超过退休年龄，不存在误工费，交通费过高，不应支持精神抚慰金。医疗费垫付了38000元，应予返还。
君鸿源公司辩称：不认可上诉请求，我方不承担责任。与王某1没有关系，没有给他发过工资，与闫某也不认识，没有租他的车辆，我方与张某1约定由张某1提供劳务共同施工。
鹏程万里公司辩称：我方与王某1不存在雇佣关系，将工程劳务分包给了君鸿源公司，符合法律规定，不应当承担责任，请求维持原判。
王某1向一审法院起诉请求：1、判决各被告连带赔偿原告损失245433.79元；2、诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：2018年3月1日，被告鹏程万里公司与被告君鸿源公司签订《道路劳务施工协议》，约定被告鹏程万里公司将其中标的2016年沁水县建制村通水泥（油）路完善提质等三项工程施工第四标段部分工程的劳务分包给了具有建筑劳务作业资质的被告君鸿源公司，同时约定被告君鸿源公司进场后应按规范安全操作，施工期间造成的一切安全事故，均由被告君鸿源公司承担，与被告鹏程万里公司无任何关系。后被告君鸿源公司将部分劳务分包给了没有建筑劳务作业资质的被告张某1。期间，因工程运输土方及混凝土的需要，被告张某1租赁被告闫某的三辆货车，由被告闫某提供司机，被告张某1负责司机吃住和车辆加油费用，并约定连车带司机每辆车每日350元，司机和车辆统一由被告张某1指挥和管理。被告闫某雇佣原告王某1为司机驾驶其中一辆车，约定每日工资140元，工资由被告闫某发放。
2018年5月5日，原告王某1驾驶×××号牌福田小金刚货车运输混凝土上坡时在六米多宽的道路上发生左侧翻的单方事故，造成原告王某1身体多处骨折、多处热烧伤等。事故发生后，原告王某1先后被送往沁水县人民医院、晋城大医院晋煤集团总医院住院治疗38天，于2018年6月12日办理出院手续。2018年12月28日，山西金诚司法鉴定中心出具司法鉴定意见如下：原告王某1因故致胸11椎体压缩骨折，左侧锁骨粉碎性骨折，胸9-腰3横突骨折，左侧多发肋骨骨折，热烧伤Ⅱ0-Ⅲ020%全身多处等，目前其：1.胸11椎体及其棘突骨折，经手术治疗后，构成九级伤残；2.胸9-11棘突、胸9-腰3左侧横突骨折，构成十级伤残；3.皮肤瘢痕形成达体表面积4%以上（未达10%）的后遗症，构成十级伤残。
另查明，被告闫某已支付原告王某1相关医疗费、生活费等共计77474.06元。
一审法院认为，被告闫某雇佣原告王某1为司机驾驶车辆运输混凝土，双方形成雇佣关系。原告王某1驾驶货车运输混凝土在六米多宽的路上发生左侧翻的单方事故，致其身体多处受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告闫某为原告王某1提供驾驶车辆、发放工资，原告王某1在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告闫某作为雇主应当对原告王某1的损失承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告王某1作为经常从事运输业务的驾驶员，应当正确操作驾驶，对道路和车辆状况尽到足够的安全注意义务，发生单方事故说明原告未尽到谨慎注意及正确驾驶的义务，原告王某1自身对事故的发生具有一定的过错，应承担相应责任。
被告张某1无相应资质接受涉案工程，原告王某1虽非张某1直接雇佣，但张某1接受发包后作为工地负责人，应对工地的正常运作、安全生产负责，且工地车辆、司机均由张某1的工作人员统一指挥、管理。本案中王某1所驾车辆由张某1的工人装载货物，并统计每日工作量、指挥其运输地点，张某1作为工地负责人应当对原告王某1的损失承担赔偿责任。
被告君鸿源公司将部分劳务分包给了没有建筑劳务作业资质的张某1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告君鸿源公司作为发包人，将工程部分劳务分包给没有相应资质的张某1，被告君鸿源公司应和张某1承担连带赔偿责任。
被告鹏程万里公司将其中标的部分工程的劳务分包给了具有建筑劳务作业资质的被告君鸿源公司，并在《道路劳务施工协议》中约定施工期间造成的一切安全事故均由被告君鸿源公司承担，被告鹏程万里公司对事故的发生没有过错，故被告鹏程万里公司对本次事故不承担赔偿责任。
综合考虑本案实际情况，针对原告王某1的各项损失，一审法院酌定由原告王某1承担20%的过错责任，被告闫某承担40%的赔偿责任，被告张某1承担40%的赔偿责任，被告君鸿源公司与被告张某1承担连带赔偿责任。
一审法院对原告的各项损失认定如下：（1）医疗费：110833.17元；（2）住院伙食补助费：100元/天×38天=3800元；（3）营养费：30元/天×38天=1140元；（4）护理费：按照山西省2018年居民服务业平均工资46693元标准，计算为：46693元/年÷365天×38天＝4861.19元；（5）误工费：原告王某1虽已达60周岁，但其能够通过自己的劳动获得收入，按照2017年度城镇职工月最低工资1700元标准计算，原告受伤后持续误工，误工时间计算至定残日前一天为235天，误工费计算为：1700元÷30天×235天=13316.67元；（6）残疾赔偿金：按照山西省2018年农村居民人均可支配收入11750元与农村居民人均生活消费支出9172元之和的标准计算为：（11750元+9172元）/年×18年×0.211=79461.76元；（7）鉴定费：1500元；（8）交通费：一审法院酌情认定为800元；（9）精神损害抚慰金：原告因本次事故受伤构成一个九级伤残、两个十级伤残，一审法院酌情认定为15000元。上述各项费用共计230712.79元，由被告闫某赔偿原告40%，即92285.12元（含被告闫某已支付的77474.06元），由被告张某1赔偿原告40%，即92285.12元，被告君鸿源公司与被告张某1承担连带赔偿责任。
一审法院判决：一、被告闫某赔偿原告王某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计92285.12元（包含闫某已支付的77474.06元）；二、被告张某1赔偿原告王某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计92285.12元，被告晋城市君鸿源商贸有限公司对该款项承担连带赔偿责任；三、被告山西鹏程万里建筑工程有限公司不承担赔偿责任；四、驳回原告王某1的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，王某1由闫某雇佣，为闫某开车，工资由闫某发放，双方之间形成雇佣关系。闫某自备车辆并雇佣司机为张某1运输物料，张某1支付闫某费用，双方之间形成承揽关系，张某1对司机及车辆的指挥和管理在性质上属于承揽关系中定作人的指示。鹏程万里公司系案涉工程的承包人，与君鸿源公司签订有《道路劳务施工协议》，由君鸿源公司承包其中标工程的部分路面施工，其后君鸿源公司又将部分劳务分包给了张某1。关于本案事故发生的原因，王某1主张是因为车辆存在故障，闫某主张是因为车辆严重超载，张某1则主张是因为王某1驾驶操作不当，但是均未提供相应的证据，对此，各方均须承担相应的不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，闫某作为雇主在没有运输企业资质的情况下承揽运输业务，又未提供相应充实的证据证明案涉运输车辆的状况，应当承担相应的责任；张某1自身没有施工资质，承接工程后又将运输业务交给不具备运输企业资质、无用工主体资格的个人，存在选任过失，在现场管理中未对运输车辆的状况进行查验以确保安全，在安全事故发生后亦未组织调查，亦应当承揽相应的责任的情况据此，闫雇员***在驾车过程中下车时从车上摔下致死，***作为其雇主应当承担赔偿责任；王某1作为司机应当认真查验运输车辆的状况，确保安全驾驶，本案为单方事故，王某1又没有确切的证据证明事故的发生与其无关，一审认定其自身存在过错并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。综合考虑本案实际情况，一审认定的各方责任比例较为适当，依法应当予以维持。君鸿源公司具有劳务分包资质，鹏程万里公司将工程劳务分包给君鸿源公司符合规定，要求鹏程万里公司承担连带责任，缺乏依据，依法不予支持。关于王某1的各项损失一审认定无明显不当，依法可予维持。
综上所述，上诉人王某1、闫某、张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2108元，由王某1负担100元，由闫某、张某1各负担1004元。
本判决为终审判决。
审判长 董丽萍
审判员 ***
审判员 ***
二〇一九年十二月二十日
法官助理 刘艺
书记员 申辉